Sentencia Civil Nº 238/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 42/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00238/2010

Fecha: 7 DE MAYO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 42/2010

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelante y demandante: D. Vicente

PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA

Apelado y demandado: Dª Estela

PROCURADORA: Dª Mª ELVIRA ENCINAS LORENTE

Autos: JUICIO VERBAL Nº 819/2008

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 DE ALCALÁ DE HENARES

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a siete de mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de JUICIO VERBAL 819/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ALCALA DE HENARES , a los que ha correspondido el Rollo 42/2010, en los que aparece como parte apelante D. Vicente , representado por el Procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA, y como apelado Dª. Estela , representado por la Procuradora Dª. Mª ELVIRA ENCINAS LORENTE, sobre obligación de hacer, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 819/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de los de ALCALA DE HENARES, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL ROCIO MONTES ROSADO Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de ALCALA DE HENARES, se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Concepción Iglesias Martín, en representación de D. Vicente , debo absolver y absuelvo a Dña. Estela de todos los pedimentos de la misma, con imposición a la parte actora de las costas de este procedimiento. "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. CONCEPCIÓN IGLESIAS MARTIN, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de abril del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que sean coincidentes con los actuales.

PRIMERO.- En la sentencia nº 1189/08 de 10 de noviembre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares , dictada en el juicio verbal 819/2008, se desestimó la demanda por falta de pruebas, por lo que los tres huecos de luces tapados con cristales de pavés y la escalera con barandilla que conduce de la cocina al patio trasero, no deben ser objeto, respectivamente, de cerramiento y demolición, como pretende la parte actora. Las medidas solicitadas respecto de los arbustos y barbacoa tampoco prosperaron porque el perito designado para ratificación del informe de la parte actora no compareció las dos veces que se intentó en la primera instancia, debiéndose celebrar la vista en esta Sala, en razón a las providencias de 29 de enero y 9 de abril de 2010 , con el siguiente resultado obrante en autos: El perito ha ratificado su informe de 2 de enero de 2008, acompañado de las fotografías obrantes a los folios 16 y 19 de autos, respondiendo las preguntas que le fueron efectuadas al respecto por los Letrados y la Sala, por medio del Ponente.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación versan acerca de los mismos argumentos en que se fundó la demanda, puesto que la actora pretende cambiar el signo desestimatorio a que se llegó en la sentencia recurrida. La ratificación de la prueba pericial ha sido practicada en esta alzada por lo que las objeciones planteadas por su falta de realización han sido solventadas en el presente recurso de apelación. En cuanto a la restante prueba, que sí fue practicada en la primera instancia, se alega el error en su valoración por la Juzgadora de Instancia en la sentencia nº 1189/08 de 10 de noviembre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares , dictada en el juicio verbal 819/2008. La parte apelada se ha opuesto a la valoración probatoria propugnada por la actora, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Hemos de considerar en relación con el primer pedimento (A) del suplico de la demanda que acerca de las cuestiones suscitadas -la incidencia sustantiva del cierre con piezas de bloques de vidrio translúcido de los huecos abiertos en la pared divisoria-, por lo que ha de determinarse, en definitiva, es si el cierre efectuado constituye un verdadero cierre de cada hueco previamente abierto y se vulnera la prohibición establecida por el artículo 581 del Código Civil , en relación con los artículos 573.1º y 582 del mismo texto legal, según el criterio de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sec. 25ª, de 16-7-2009, nº 372/2009, rec. 761/2008 y de Murcia, sec. 1ª, de 29-1-2009, nº 45/2009, rec. 324/2008 . La finalidad de exigir unas determinadas características a los huecos de tolerancia por el legislador es intentar compaginar el derecho de propiedad con el de buena vecindad de modo que el vecino no tenga vistas que coarten la privacidad o intimidad del dueño de la vivienda colindante, pero al mismo tiempo que la otra parte pueda tener luz en su vivienda a través de un hueco cuyas características dificulten aquellas vistas prohibidas en los supuestos en los que no guarde las distancias recogidas en el artículo siguiente, sin que tenga la consideración de ventanas o huecos los muros realizados por ladrillo traslúcido tipo pavés a los efectos de los artículos 581 y 582 del Código Civil

En este sentido, hemos de puntualizar que pese a la calificación técnica del perito como pared medianera, respecto de la litigiosa, fotografiada en el folio 19 de autos, ha de recordarse que jurídicamente se trata de una pared divisoria, porque es de la exclusiva propiedad de la parte demandada, al existir signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, y conforme tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, las sentencias de 17 de febrero de 1968, 16 de septiembre de 1997 y 19 de septiembre de 2003 - la utilización de materiales traslúcidos en paredes contiguas resulta siempre posible para el dueño del muro divisorio, sin limitaciones de distancias, medidas o protección siempre que no constituyan un hueco, sino un muro, es decir tienen las mismas dimensiones y función que el ladrillo, y en vez de haberse colocado en la misma rasante, un ladrillo-visto, se ha colocado una pieza de pavés -sin más especialidad, que permitir parcialmente el paso de la luz que se tomaría, por tanto, siempre «ex iure propietatis»-, aunque los materiales no actúen como elementos sustentantes de la pared o muro, siempre que el paramento esté cerrado en condiciones de regularidad y que la construcción reúna dos elementos mínimos: 1º Que el material traslúcido sea sólido y resistente, es decir, con un índice de fractura que impida su conceptuación como frágil. 2º Que, no obstante permitir el paso de la luz, el material no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras informes.

En este caso hemos de distinguir entre la ventana con alféizar abierta en la parte alta de la pared no medianera y contigua a finca ajena, la cual se rige por el artículo 581 del CC , porque ha sido cerrada con pavés, pero no del modo explicado en dicha jurisprudencia, porque no es muro divisorio, sino cierre de ventana. Y los tres huequitos de la parte inferior de dicha pared, destinados a respiraderos, que tampoco deben considerarse muro al participar de la misma naturaleza jurídica de la referida ventana, porque no sustituyen el ladrillo-visto por una pieza de las mismas dimensiones de pavés (cristal translúcido), sino que tienen otra función.

En consecuencia, no hay duda alguna de la procedencia de la adopción de las medidas comentadas en los pedimentos: A) y E) del suplico de la demanda porque en el supuesto sometido a enjuiciamiento, el cierre efectuado en los vanos o huecos litigiosos no reúne todos los condicionantes reseñados, según se desprende del informe técnico obrante a los folios 17 y 18 de autos, cuya ratificación en la vista celebrada el día 6 de mayo de 2010 arroja la consecuencia estimatoria del primer pedimento del suplico de la demanda, por cuanto respecta a las especiales circunstancias del caso, teniendo en cuenta que no aparece desvirtuado con ninguna otra pericia llevada a efecto en el curso del proceso.

Por consiguiente, pudiéndose afirmar por medio de las respuestas del perito en el acto de la vista, que el cierre de los huecos litigiosos efectuado por la demandada vulnera lo preceptuado por los artículos 581 y 582 del Código Civil , debe resultar revocada la sentencia recurrida en el presente particular condenando a la parte demandada a tapiar con material opaco y a su costa, y desde su vivienda, los huecos abiertos en la fachada lateral colindante con la parcela litigiosa de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Meco, y de forma que se respete la estética de conjunto de dicha fachada. , por lo que procede acceder a lo solicitado en el pedimento A) del suplico de la demanda, en relación con el apartado E), efectuándose el tapiado en ladrillo visto, concediendo el plazo de un mes desde la notificación de la presente sentencia para su realización, y adoptando las precauciones que figuran en dicho apartado.

CUARTO.- En cambio, el segundo y tercero de los pedimentos (B y C) del mencionado suplico no son aceptables porque la escalera de acceso a la cocina que aparece fotografiada al folio 66 de autos, y prevista en el proyecto de ejecución, cuya sección transversal aparece detallada al folio 53 de autos, no consta que interfiera negativamente en la relación de vecindad, respetando la armonía arquitectónica entre ambas viviendas, ni que constituya modalidad de medianería alguna, teniendo en cuenta las razones apuntadas por la juez "a quo" en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que no han sido desvirtuados de contrario por la parte apelante, siendo en este aspecto el informe pericial insuficiente porque carece del necesario contenido técnico, con mediciones y levantamiento de planos concluyentes, que respaldase la tesis de la parte apelante, no bastando con la aportación de los planos que obran en autos, pues no se ha constatado con la necesaria objetividad la tesis actora en torno a los pedimentos B) y C). La instalación de la escalera litigiosa que, por su disposición y la distancia a la línea divisoria de los dos predios, no debe entenderse incursa en la prohibición legal que establece el artículo 582 del Código Civil , en cuanto los descansillos -o mesetas- inmediatos a las puertas no constituyen voladizos o saledizos semejantes o equiparables a los balcones, ni representa en todo caso un uso extraordinario, anómalo e impropio del patio en que se aloja, siendo adecuado a su natural destino y finalidad, que, consiguientemente, puede considerarse ejercicio razonable del derecho de propiedad. La instalación de la escalera no es ciertamente caprichosa y responde a una exigencia de utilidad práctica, consecuencia de la naturaleza urbana del inmueble a que sirve, y de su habitabilidad, no constando pericialmente que pueda perjudicarle a la parte actora, ni imponerle la tolerancia de riesgos e incomodidades que la naturaleza de las fincas, los usos locales y la equidad no le obligarían a soportar. Al entenderlo así, en la sentencia de instancia no se vulneró la ley cuya infracción denuncia el motivo examinado que debe ser desestimado porque la solicitud de retirar la escalera con barandilla, instalada cuando se construyeron ambas viviendas unifamiliares afectadas por el litigio, conforme al mismo proyecto de ejecución, conforme se acredita con los planos aportados a los folios 49 a 64 de autos, desde la cocina al patio interior no tiene su fundamento en la preexistencia de una servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble de la actora, cuyo reconocimiento judicial no ha prosperado. Y sabido es, por su reiteración en la jurisprudencia, que la congruencia de la sentencia no exige una literal concordancia entre lo pedido y lo acordado, sino únicamente una racional adecuación de lo resuelto a la sustancia de lo solicitado (según las sentencias: 44/1993 del Tribunal Constitucional y 4 mayo 1994, 28 julio 1995 y 31 octubre 1996, del Tribunal Supremo ); por lo que no incurre en incongruencia el pronunciamiento judicial que, aun no ajustándose literalmente a lo peticionado, se halla comprendido en la esencia de lo suplicado (ss. 31 octubre 1994, del Tribunal Supremo y 30 diciembre 1995 , de este Tribunal), es consecuencia directa, lógica y natural de lo pedido, implícita por ello en la misma petición (ss. 13 febrero 1994 y 24 marzo 1995, del Tribunal Supremo y 1 enero 1997 , de este Tribunal) o constituye complemento necesario para su adecuada inteligencia o efectividad (ss. 31 mayo y 2 diciembre 1994, 23 mayo y 18 octubre 1996, del Tribunal Supremo). Estando ajustada a Derecho la desestimación de los indicados apartados del suplico, lo que entendió correctamente la juzgadora de la primera instancia, pues la acción negatoria de servidumbre, asiste únicamente al propietario del predio pretendidamente libre de tal gravamen (SSTS. 4 mayo 1963, 19 diciembre 1977 y 16 mayo 1995 ), que acreditase dicha circunstancia, lo que no ha asumido con éxito en este caso.

Resulta por lo demás erróneo entender, que la retirada de la escalera con barandilla instalada en el patio descansa sobre el presupuesto, necesario a tal efecto, de la preexistencia de una servidumbre a favor del edificio de la actora, que la litigiosa escalera vendría a vulnerar, toda vez que la eliminación de una obra o instalación, con la consiguiente reposición de los elementos alterados a su situación anterior, es una consecuencia que en Derecho aparece anudada, no sólo a la infracción de una servidumbre preexistente, que no es el caso, sino también: a) A la imposición de facto, con la obra o instalación realizadas, de una carga o relación de servicio entre predios que, sobrepasando las limitaciones recíprocas derivadas de la vecindad, sólo habría derecho a mantener mediante la constitución de una servidumbre que la legitimara, lo que, en materia de luces y vistas, sucede con la apertura de ventanas con vistas rectas, balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca vecina a distancia inferior a dos metros de la línea divisoria entre ambas propiedades (SSTS de 30 octubre 1987, 2 octubre 1990 y 28 marzo 1994 ), que el artículo 582 del Código Civil , prohíbe en el ámbito propio de las relaciones de vecindad. b) A la causación, con la obra o instalación en cuestión, de riesgos o incomodidades a los vecinos superiores a los que un uso razonable del derecho ejercitado obligaría a tolerar, con quiebra del principio general que en materia de relaciones vecinales. La cuestión queda pues aquí circunscrita a determinar la tolerabilidad de estas molestias en función de la racionalidad del ejercicio del derecho dominical que la instalación de la controvertida escalera representa. En este caso, el perito no ha desvirtuado con su informe técnico que la escalera no procediera del proyecto de ejecución original, porque no consta, que se instalara la escalera después de ser adquirida la vivienda unifamiliar por la parte demandada, por lo que no puede imputarse a la parte demandada el diseño arquitectónico de la comentada escalera de acceso al patio, ni obligársele a su demolición.

En cuanto a la barbacoa, entendemos que teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas practicadas, debe prosperar en parte el último pedimento subsidiario del apartado D) del suplico de la demanda, procediendo condenar a la demandada a proteger elevando hasta una altura desde el suelo de 1,80 metros, la parte posterior de la barbacoa instalada, próxima a la medianería del jardín para evitar daños por humo o fuego, habiendo riesgo evidente de propagación de ambas causas dañosas según consta en la fotografía del folio 65 de autos. Los daños causados en el seto vivo no consta que supusiera la necesidad de replantar alguna especie vegetal, y en cuanto a la enfermedad por hongos, el perito ha reconocido no ser experto en botánica, por lo que atendiendo a sus conclusiones, y no constando factura de jardinería, que justifique la reposición de cipreses, no procede conceder el pedimento F)

QUINTO.- Por todo lo precedentemente expuesto procede, en consecuencia, la revocación en parte de la resolución judicial recurrida, con estimación parcial del recurso de apelación deducido, no accediendo a lo solicitado en el pedimento G) y sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vicente , contra la sentencia nº 1189/08 de 10 de noviembre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares , dictada en el juicio verbal 819/2008 y en su virtud, la revocamos en parte y declaramos que procede condenar a la demandada apelada, Dª Estela a tapiar con material opaco, ladrillo-visto, y a su costa, y desde su vivienda, los huecos abiertos en la fachada lateral colindante con la parcela litigiosa de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Meco, y de forma que se respete la estética de conjunto de dicha fachada, y a proteger elevando hasta una altura desde el suelo de 1,80 metros, la parte posterior de la barbacoa instalada, próxima a la medianería del jardín, con las cautelas necesarias para no invadir sin permiso del actor su parcela, concediendo a la demandada el plazo de un mes para la realización de dichas obligaciones de hacer, contado desde la fecha de notificación de la presente sentencia. Sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.