Sentencia Civil Nº 238/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 200/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 238.

Rollo núm. 200/10.

Autos núm. 283/08.

Juzgado Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de julio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 283/08, seguidos por los trámites del Juicio Ordinario y promovidos, como demandante, la entidad EDITORIAL LEONCIO RODRÍGUEZ, S.A., representada por la Procuradora doña Cristina Togores Guigou y dirigida por el Letrado don Juan Miguel Munguía Torres, contra la entidad INFORMACIONES CANARIAS, S.A. (INFORCASA), representada por el Procurador don Juan Manuel Beautell López y dirigida por el Letrado don Miguel Méndez Itarte, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez doña Ana Fernández Arranz dictó sentencia el catorce de diciembre de dos mil nueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Cristina Togores Guigou, en nombre y representación de EDITORIAL LEONCIO RODRÍGUEZ S.A. contra INFORMACIONES CANARIAS S.A. (INFORCASA), ABSOLVIENDO a la parte demandada de las pretensiones contra ella formuladas; con condena en costas a la parte actora».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos en esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de treinta de abril pasado, incoar el presente rollo y designar Ponente; y, por auto de quince de junio de dos mil diez, no admitir la prueba por la parte apelante en el escrito de interposición; seguidamente se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día catorce de julio del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó en su integridad la demanda. En ella la entidad demandante, editora del periódico "EL DÍA" que se publica en Santa Cruz de Tenerife, solicitaba que se declarase que los actos de la demandada, INFORMACIONES CANARIAS, S.A. (INOFORCASA), con la publicación de determinados titulares y artículos en las ediciones de los días 25 de agosto y 18 de septiembre de 2008 del periódico "CANARIAS7", del que es titular, integran actos "denigrantes" de competencia desleal que menoscaban el crédito de la actora en el mercado, la condena a publicar la sentencia a dictar y a cesar en la difusión de los contenidos de tales actos, así como al pago de una indemnización de dieciocho mil euros en concepto de daños y perjuicios.

2. Dicha sentencia entiende, en síntesis y tras un análisis de determinados aspectos de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal -LCD - (en concreto referidos al concepto y presupuestos de actos de competencia desleal, de mercado y de fines concurrenciales) y de algunas declaraciones jurisprudenciales sobre los ilícitos de este carácter, que el objeto de la litis consiste en determinar si las expresiones utilizados en las ediciones mencionadas del diario "Canarias7" son "pertinentes... por su relevancia en la toma de decisiones en el mercado a fin de determinar si han podido influir en los consumidores a la hora de adquirir el periódico al que iba dirigidas, El día, en beneficio del publicado por la parte demandada" .

Sobre ello la misma sentencia concluye, en función del ámbito territorial de difusión y mercado principal de uno y otro periódico (la provincia de Las Palmas el diario "Canarias7" y la provincia de Santa Cruz de Tenerife el periódico "El Día") y de la abierta discrepancia de la línea editorial de una y otra publicación, en que los titulares aludidos en la demanda carecen de relevancia en el ámbito de la competencia desleal al faltar la finalidad concurrencial en los términos que deriva del art. 1 de la mencionada Ley , sin que por esa discrepancia tampoco puede considerarse que las opiniones o manifestaciones tachadas de ilícitas pudiera implicar un merma de lectores.

3. La parte actora ha apelado dicha resolución y, tras una reseña en su escrito de interposición del recurso sobre los antecedentes del proceso (en la que reproduce los hechos de la demanda y otros posteriores), formula una serie de alegaciones como fundamento de su impugnación que articula bajo los siguientes enunciados: (i) Competencia desleal: vulneración de la libertad de mercado. Transgresión de la buena fe. Actos desleales confines concurrenciales. (ii) Confirmación de actos de competencia desleal. Violación del principio de libertad de prensa: alteración de la posición de mercado (iii) Vulneración del principio de tutela judicial efectiva. Indefensión. Pertinencia de las pruebas admitidas en la audiencia previa y práctica en segunda instancia. (iv) Procedencia de la indemnización de daños y perjuicios. Actos de competencia desleal.

4. La parte demandada se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario, insistiendo (i) en que las expresiones que supuestamente integran los actos de denigración ni siquiera se vertieron en el medio del que es titular en el sentido recogido en la demanda; (ii) en la prueba de la inexistencia de una finalidad concurrencial; (iii) en la inexistencia de actos de competencia desleal al no concurrir los requisitos del art. 9 de la LCD ; (iv) en la ponderación del Derecho a la Información y a la Libertad de Expresión; (v) en la improcedencia de la prueba pretendida en la segunda instancia y (vi) en la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- 1. De los motivos del recurso el tercero tiene un marcado carácter procesal y por ello debe examinarse en primer lugar; se refiere a la prueba no admitida en primera instancia con infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

2. Se trata éste, como ha declarado el Tribunal Constitucional con reiteración, de un derecho prestacional y de configuración legal, lo que significa que debe hacerse efectivo de la manera legalmente establecida. Ciertamente, la denegación de una prueba en primera instancia es susceptible de infringir dicho derecho si la inadmisión es improcedente y genera efectiva indefensión, pero la forma legalmente ordenada para subsanar el defecto y la infracción es reproduciendo su proposición en la segunda instancia (art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -).

3. Así lo ha hecho la parte apelante, pero esta Sala ya se ha pronunciado en el rollo sobre la improcedencia de la prueba propuesta precisamente porque no había sido indebidamente denegada en primera instancia, y ello por las razones señaladas en los autos dictados en el presente rollo (pues el dictado inicialmente, en el que se denegaba la prueba propuesta en el escrito de interposición del recurso, fue recurrido en reposición y confirmado en el posterior resolutorio de este recurso).

Por tanto, las cuestiones suscitadas en el escrito de interposición del recurso con esa alegación ya han venido a ser decididas en los autos dictados en el rollo y a su contenido hay que estar, de suerte que no puede estimarse la infracción denunciada precisamente por la procedencia de la denegación de la prueba.

TERCERO.- 1. La cuestión esencial del recurso y del litigio se delimita en función de la primera alegación de la apelante y consiste en determinar si la conducta descrita en la demanda constituye el ilícito concurrencial pretendido en ella, por concurrir, en primer lugar, los requisitos exigidos en el art. 2 de la LCD (es decir, que los actos enjuiciados sean actos realizados en el mercado y con fines concurrenciales) y, además, porque son susceptibles de tipificación en la conducta descrita en el art. 9 de la misma Ley .

2. En la demanda se consideran como actos denigratorios algunos términos utilizados en las ediciones del periódico de la demandada de los días ya señalados y dirigidos al director y editor (don Bienvenido ) del periódico "El Día", en concreto de los términos "fanático", "incompetente", "loco", "cagueta", "coño", "machito", "nazi", utilizados con una finalidad clara de desacreditar el medio e influir en la estructura del mercado y de su posición dominante en Canarias.

A esos actos reseñados en la demanda se trató de añadir en la audiencia previa la reiterada utilización del término "don Pepito" dirigido al mencionado editor en los medios de la demandada, así como por mantener estos un foro sobre la "falta de vergüenza del periódico El Día".

3. Sin embargo, es preciso matizar, como se matiza en el recurso, que algunas de los términos señalados se incluyen en determinados textos del diario de la actora que reproducen las ediciones mencionadas del "Canarias7", en concreto, los de "cagueta", "machito" y "coño", y los demás deben contemplarse en el contexto en que se produce.

Este, como se señala en la sentencia (y no se discute por las partes) viene representado por "una abierta discrepancia de la línea editorial de una y otra publicación", en la defensa de supuestos o pretendidos intereses encontrados, discrepancia que se manifiesta a menudo con evidente crudeza.

4. Sobre esta base deben examinarse las cuestiones del litigio, pero teniendo en cuenta que el presupuesto primario para la procedencia de la acción entablada reside, como ya se ha señalado, en determinar si la conducta objeto del proceso se ha producido en el mercado y con fines concurrenciales, como exige el art. 2 de la LCD . Es decir y por un lado, que se trate de un acto con trascendencia externa; y por otro lado, que tenga por finalidad promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero, accediendo con ello a un mayor número de consumidores o usuarios de los que integran un determinado mercado ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 ).

CUARTO.- 1. A estos efectos considera la Sala de interés los argumentos que se contienen en la alegación primera del escrito de oposición al recurso de la apelada, que son una reproducción prácticamente a la letra de los contenidos en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 29 de mayo de 2007 (rollo de apelación 681/06 ) y que recoge unos criterios que pueden servir de orientación para la resolución de esta cuestión esencial.

2. Se señala en el mencionado auto (y se trascribe en el escrito de oposición al recurso aunque sin citar esa resolución) lo siguiente:

"Entrando ya de lleno en estas cuestiones sustantivas, ha de examinarse en primer lugar la alegación de que en la conducta objeto de enjuiciamiento no concurren los requisitos exigidos por el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal que delimitan el ámbito objetivo de su aplicación, esto es, que los actos enjuiciados sean actos realizados en el mercado y con fines concurrenciales.

Dicho precepto se encuadra en las disposiciones generales de la Ley de Competencia Desleal, mediante las cuales el legislador delimita el ámbito de las acciones por competencia desleal frente a otras, como pueden ser, en lo que aquí interesa, las acciones de exigencia de responsabilidad civil extracontractual o por difamación. Sólo si la conducta del demandado puede encuadrarse en el ámbito de tales disposiciones generales podrá pasarse a comprobar si se encuadra en alguno de los tipos de ilícitos concurrenciales tipificados en los arts. 5 a 17 de la Ley de Competencia Desleal .

En una aproximación indiciaria a la cuestión planteada [ propia de la naturaleza de las medidas cautelares], pueden diferenciarse en la conducta de los demandados [de mi mandante] aspectos que corresponden a lo que podría denominarse la función típica periodística, esto es, la comunicación pública de opiniones e informaciones sobre cuestiones de relevancia pública, cuyo marco de confrontación es efectivamente lo que se ha venido en denominar el "mercado de las ideas", utilizando la expresión ("marketplace of ideas") introducida en la jurisprudencia americana por el Juez Oliver Wendell Holmes en su voto particular formulado en la sentencia Abrams vs. United States (250 U.S. 616 [1919]). Tales ideas e informaciones habrán de ser aceptadas o rechazadas por la opinión pública, o lo que es lo mismo, por cada una de las personas que integran la información y, en tanto excedan del ámbito constitucionalmente legítimo de ejercicio de las mismas, pueden dar lugar a acciones por difamación. Pero efectivamente no parece que tal conducta pueda considerarse como una actuación en el mercado con una finalidad concurrencial, por cuanto que se trata de una conducta cuya naturaleza está ordenada a la consecución de los fines no concurrenciales propios del sujeto agente, incide en un debate público de carácter no económico y se revela como objetivamente idónea para conseguir tal finalidad. Su función institucional típica no es la concurrencial, sino la de formación de opinión pública.

Para determinar si concurre la finalidad concurrencial prevista en el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal ha de atenderse en principio a elementos objetivos, como es la función institucional atribuible a la conducta enjuiciada en atención a su propia naturaleza y a quién la realiza. No es suficiente con que la conducta enjuiciada pueda tener como efecto reflejo una alteración de las posiciones concurrenciales de quienes intervienen el mercado para que pueda considerarse que concurre el requisito de la finalidad concurrencial exigido por el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal . En definitiva, la difamación periodística no constituye necesariamente la denigración concurrencial que el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal considera desleal y el art. 1 de la Ley de Competencia Desleal prohíbe.

3. La transcripción del auto en el escrito de oposición termina con este último párrafo, si bien la resolución mencionada continúa señalando que "es cierto que, de acuerdo con la mejor doctrina, una conducta que en principio no puede considerarse típicamente concurrencial puede llegar a cumplir los requisitos del art. 2 de la Ley de Competencia Desleal y, por tanto, entrar en el ámbito objetivo de aplicación del art. 2 de la Ley de Competencia Desleal si concurren circunstancias excepcionales, denotativas de fines espurios dirigidos a afectar de modo desleal la estructura del mercado y que pueden objetivamente afectar tal estructura concurrencial", añadiendo, sin embargo, que este análisis no es propio de una aproximación indiciaria en sede de medidas cautelares, que es el objeto propio de esa resolución.

QUINTO.- 1. La Sala comparte los criterios de ese auto y como se ha señalado, puede servir de referencia para determinar si en este caso, concurren los requisitos exigido en el art. 2 de la LCD , llegándose fácilmente a la conclusión de que no es así.

2. En efecto, toda la actuación de la empresa demandada se ha enmarcado en lo que se denomina como "mercado de las ideas", entendido en el sentido de foro de debate público de informaciones y opiniones sobre cuestiones de relevancia pública, pero sin que existe también una incidencia en el "mercado" en el sentido más economicista de la palabra, es decir y como también señala el mencionado auto, como ámbito de concurrencia económica entre empresas que compiten en dicho sector, en el que los intervinientes deben actuar sin incurrir en conductas concurrencialmente desleales y respetando los límites constituidos fundamentalmente por los legítimos derechos de los competidores.

Aquí no se trata de este tipo de concurrencia, sino de una actuación de los informadores en lo que el mismo auto reseñado califica como una "función periodística típica", entendida ésta como una comunicación pública de opiniones e informaciones sobre asuntos de relevancia pública dirigidos a incidir en la opinión pública y que se ha producido sin una finalidad concurrencial objetiva.

3. Por otro lado, tampoco concurren circunstancias excepcionales (ni siquiera se identifican como tales en la demanda), que además puedan ser expresivas de fines espurios dirigidos a afectar de modo desleal la estructura del mercado y que pueden objetivamente afectar tal estructura concurrencial.

Ciertamente y para que concurra este requisitos del acto desleal no es preciso que sus únicos fines sean concurrenciales, sino que basta con que los mismos se den, aunque sea juntos con otros, pues como se ha señalado por autorizada doctrina, se trata de un requisito objetivo, ajeno al propósito y voluntad de quien lleva a cabo el comportamiento, de manera que basta con que sea objetivamente idóneo para esos fines, que, además, se presumen cuando el comportamiento sea de promoción en el mercado de prestaciones.

Ni siquiera sobre la base de estas últimas consideraciones cabe afirmar esa finalidad, pues aquí la conducta imputada no implica de algún modo un comportamiento de promoción en el mercado (con lo que aquélla no se puede presumir), ni objetivamente considerado es idónea para unos fines concurrenciales, sobre todo teniendo en cuenta las circunstancias señaladas en la sentencia apelada, y la difusión marcadamente provincial de los respectivos periódicos.

SEXTO.- 1. Faltando ese presupuesto inicial del acto desleal, configurado en la Ley como el ámbito objetivo de su aplicación, el resto de las alegaciones del recurso son intrascendentes pues presuponen la concurrencia de aquél, de manera que faltando el mismo las demás alegaciones son intrascendentes.

Así que el comportamiento imputado suponga un menoscabo del crédito y que como tal sea denigratorio en sentido formal, no le otorga el carácter de acto desleal que es el tipificado en el art. 9 de la LCD y esto en la medida en que requiere la concurrencia de tal presupuesto objetivo que aquí no se da. Precisamente por ello y a los efectos exclusivo de la acción ejercitada, es de igual modo si los actos imputados se encuentran o no amparados por la libertad de expresión.

2. En realidad y como también se señala en la sentencia apelada, si la conducta reseñada es denigratoria o implica una intromisión en el crédito y honor de una persona determinada, es a través del ejercicio de las acciones protectoras de este derecho fundamental (las de difamación a las que alude la resolución de la Audiencia Provincial antes mencionada) el medio por el que se debe obtener la reparación adecuada, pero sin que pueda pretenderse con el ejercicio de una acción inadecuada por faltar uno de sus presupuestos básicos.

3. Precisamente y por la misma razón, no cabe hablar de ninguna indemnización que necesariamente tendría que ser la consecuencia de una actuación o comportamiento desleal que aquí no se ha producido.

SÉPTIMO.- 1. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

2. Además, la desestimación íntegra del recurso lleva consigo la imposición de las costas al apelante (art. 398.1 , en relación con el art. 394, ambos de la LEC ) y, de acuerdo con la D. Adicional 15ª de la LOPJ, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino señalado en ella.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas originadas con el recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia (art. 249.1.4º de la LEC ), no es firme y es susceptible de recurso de extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional (art. 477. 2.3º y Disposición Final Decimosexta 1 . de la LEC) si concurre motivo legal y se preparan en legal forma en el plazo de cinco días ante este Tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.