Sentencia Civil Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 231/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 231/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0001353

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000231/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000324/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA

Apelante/s: Enma

Procurador/es: ELENA GUARDIOLA DEVESA

Letrado/s: IGNACIO MIGUEL CONGOST CANO

Apelado/s: Cosme

Procurador/es : VERONICA FERRER CASANOVA

Letrado/s: ANA ESCOBAR SANABRIA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a siete de julio de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000238/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Enma , representada por la Procuradora Sra. GUARDIOLA DEVESA, ELENA y asistida por el Ldo. Sr. CONGOST CANO, IGNACIO MIGUEL, frente a la parte apelada D. Cosme , representada por la Procuradora Sra. FERRER CASANOVA, VERONICA y asistida por la Lda. Sra. ESCOBAR SANABRIA, ANA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000324/2010 se dictó en fecha 17-11-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 5 de abril de 2007, entre las partes, Enma y Cosme , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Se establece el disfrute anual del que ha venido siendo el domicilio conyugal, por periodos alternos comenzando su disfrute, Enma por ser quien en la actualidad reside en la vivienda, y ello a pesar de lo solicitado por la parte actora.

El periodo anual se computará por meses naturales desde la fecha de la presente resolución, sin tener en cuanta la parte que resta del presente mes de octubre. Así, Enma ocupará la casa durante la parte que queda del presente mes e igualmente en los doce meses siguientes. Transcurridos esos doce meses si la misma no se ha enajenado por los litigantes, Cosme ocupará el inmueble por su periodo anual y así sucesivamente.

Obviamente, los gastos que genere la propiedad, tales como el IBI, se satisfarán por partes iguales, habida cuenta de la cotitularidad de la vivienda. Los derivados del uso y disfrute (como la luz y el agua) se abonarán por quien haya habitado el inmueble en el periodo respectivo.

Lo dispuesto será sin perjuicio de los pactos a que las partes puedan llegar.

4º.- No se considera oportuno realizar pronunciamiento alguno con relación a lo interesado con respecto a los préstamos suscritos por una o ambas partes, ya que se considera que no es el proceso adecuado para dirimir tal cuestión sino que deberán los litigantes resolver la controversia en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.

5º.- No se considera oportuno realizar pronunciamiento alguno con respecto al uso y disfrute del vehículo del matrimonio, pues esa controversia es igualmente ajena al derecho de familia.

6º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Enma , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000231/2011 señalándose para votación y fallo el día 06-07-11.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de Dª. Enma la sentencia de divorcio de fecha 17 de noviembre de 2.010 , su pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, cuyo uso se atribuye alternativamente entre los esposos por periodos anuales, solicitando se declare que el interés mas digno de protección es el de la esposa, y en consecuencia se le atribuya en exclusiva el citado uso.

En atención a lo expuesto, y vistos los antecedentes, debe desestimarse el recurso, para acordar, conforme al criterio reiterado de esta Sala, un uso alternativo de la vivienda familiar por ambos consortes y en periodos sucesivos anuales, empezándose a computar desde la resolución de la instancia y comenzando por la esposa que lo viene utilizando, en cuanto ninguna razón se ha probado que nos permita considerar a la Sra. Enma , interés más necesitado de protección, en ausencia de hijos comunes. Solicita el recurrente el uso exclusivo y excluyente en el disfrute de la vivienda común alegando su situación laboral y las enfermedades que padece. Dichas alegaciones no pueden prosperar, ya que la situación laboral entre ambos es de similares características al percibir los dos una pensión por jubilación. La dolencia que alega y consta en el documento que obra al folio 67, no revista una especial gravedad como para justificar el uso exclusivo de la vivienda, ni tampoco resulta acreditado la nueva convivencia del Sr. Cosme con una tercera persona. No existen desigualdades relevantes en cuanto a la posibilidad de desarrollar con autonomía las propias necesidades básicas, puesto que ambos litigantes cuentan con unos ingresos suficientes para su sustento. En este estado de cosas, reiteramos, no existiendo hijos comunes, ni concurriendo circunstancia alguna que aconseje, ni acreditado el interés mas preferente de la misma, es por ello que la situación de la recurrente no es más necesitado de protección, por ello han de decaer las previsiones en que se sustenta la presunción del artículo 96 del Código Civil , considerando mas idoneo el sistema de atribución de uso a ambos consortes alternativamente, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes. Por todo ello procede en consecuencia la desestimación del recurso planteado en los términos expuestos, confirmando la sentencia apelada en todos sus términos.

SEGUNDO.- En materia de costas de esta alzada y dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto procede con base en el art. 398-1 con relación al 394 de la LEC la condena en costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Enma , representada por la Procuradora Sra. Guardiola Devesa, contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villajoyosa , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en cuanto al pronunciamiento apelado, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia por dicho pronunciamiento.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0231-11 ; indicando, en el campo "concepto" -según el caso- el código "06 Civil-Casación" o el código "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal"; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo "concepto" el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.