Sentencia Civil Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 683/2010 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00238/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2009 0016343

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000683 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001563 /2009

RECURRENTE : REAL GRUPO DE CULTURA COVADONGA

Procurador/a : JORGE SOMIEDO TUYA

Letrado/a : JOSE MARIA MUÑOZ PAREDES

RECURRIDO/A : CENTRO ASTURIANO DE LA HABANA DE GIJON

Procurador/a : PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Letrado/a : ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS

SENTENCIA NÚM. 238/2.011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veinte de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante esta Sección 007 de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001563 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000683 /2010, en los que aparece como parte apelante, REAL GRUPO DE CULTURA COVADONGA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE SOMIEDO TUYA, asistido por el Letrado D. JOSE MARIA MUÑOZ PAREDES, y como parte apelada, CENTRO ASTURIANO DE LA HABANA DE GIJON, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistido por el Letrado D. ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS, sobre acuerdo de fusión, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha uno de septiembre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de CENTRO ASTURIANO DE LA HABANA DE GIJON contra REAL GRUPO DE CULTURA COVADONGA, condenando a ésta a cumplir el acuerdo de fusión en su día adoptado entre ambas entidades, suscribiendo la correspondiente escritura pública de fusión, con la advertencia para el caso de que persista en el incumplimiento de que se procederá en la forma prevista en el artículo 709 de la ley de enjuiciamiento civil. Se desestima la demanda en lo demás, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de REAL GRUPO DE CULTURA COVADONGA se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de mayo de 2.011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por la entidad actora, CENTRO ASTURIANO DE LA HABANA DE GIJÓN, acción personal en ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato, en particular del acuerdo de fusión, concertado con la entidad REAL GRUPO CULTURA COVADONGA.

Esta última entidad en su contestación alega una alteración extraordinaria y sobrevenida de las circunstancias de la fusión acordada por la Asamblea de esta entidad con fecha 30 de enero de 2006, y, como consecuencia de ella, la imposibilidad de la ejecución que se solicita.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda razonando que la entidad demandada viene obligada a cumplir con el acuerdo de fusión en su día adoptado y a suscribir la correspondiente escritura de fusión. Rechazando la segunda de las peticiones del suplico consistente en que se declare la nulidad de cuantos actos, negocios jurídicos y acuerdos realizados por la entidad Real Grupo de Cultura Covadonga.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada Real Grupo de Cultura Covadonga mediante el presente recurso de apelación, en donde reitera la doctrina de la onerosidad sobrevenida de la prestación y la imposibilidad de ejecución del acuerdo inicial.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión del presente recurso es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones.

Iniciadas conversaciones entre las entidades partes del presente procedimiento para materializar una fusión, se adoptó un acuerdo de fusión por parte del Centro Asturiano con fecha 24 de julio de 2005, y por el Grupo Covadonga el 30 de enero de 2006.

Dado que la entidad Centro Asturiano se encontraba en concurso voluntario de acreedores, el acuerdo de fusión fue reflejado en la propuesta de convenio y aprobado por la Junta de acreedores y judicialmente mediante sentencia firme de fecha 22 de septiembre de 2006 del juzgado de la mercantil nº 1 de Oviedo .

El acuerdo social adoptado en Asamblea fue impugnado, lo que motivó que ambas entidades suscribieran diferentes documentos para regular el periodo transitorio de espera derivado de la pendencia del procedimiento impugnatorio. Manifiesta la parte demandada que dado el tiempo transcurrido desde la adopción de acuerdo de fusión, y en aras a salvaguardar los intereses de los asociados, se encargó una auditoría legal y otra financiera. Como resultado de dichas auditorías se pone de manifiesto que las circunstancias han variado drásticamente respecto a la fecha en que la Asamblea del Grupo Covadonga acordó llevar a cabo la fusión, y cómo las premisas, sobre las que los asociados habían acordado en su día la fusión, habían variado sustancialmente.

El resultado de las auditorias revela las siguientes contingencias:

- Disminución de la valoración de los activos inmobiliarios del Centro Asturiano

- Contingencias detectadas en relación al Impuesto de sociedades.

- Posibilidad de que la fusión no pueda acogerse al régimen de neutralidad fiscal.

- Riesgo de imposición de sanciones por parte de la AEPD

- Contingencias detectadas en materia de derecho administrativo

- Contingencias en materia laboral.

- Inversiones necesarias en la Finca La Torre

- A lo que se debe una posible contingencia en materia de IVA.

La Asamblea del Grupo de Cultura Covandonga, celebrada el 30 de diciembre de 2009, revocó el acuerdo de fusión de la anterior de la asamblea.

TERCERO.- Como se señalan en la sentencia de la AP de Málaga, sección 4ª de 30 de julio de 2000 : " La institución del contrato, acuerdo de voluntades dirigido a la producción de efectos jurídicos, produce fuerza obligatoria entre las partes (artículos 1.091 y 1.278 Código Civil ) y, como consecuencia de su obligatoriedad, no pueden dejarse su validez y cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1.256 CC ). Esta irrevocabilidad del contrato, de la que se deriva la exigencia de que solo el mutuo acuerdo de los contratantes puede modificar o revocar el contrato celebrado por ellos, tiene excepciones.

Desde antiguo se ha planteado el problema de la incidencia que puede tener en el entramado obligacional creado por las partes el cambio sobrevenido de aquellas circunstancias que fueron contempladas como necesarias para alcanzar el fin por ellos perseguido o que, aun cuando no llegaron especialmente a ser tenidas en cuenta como necesarias, posean objetivamente tal carácter. Cuestión que es de especial consideración en las relaciones obligatorias de tracto sucesivo, en que el cumplimiento adquiere caracteres de duración temporal. Como uno de los intentos de dar respuesta al problema, se llega a la formulación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus. En su planteamiento inicial, consiste en una cláusula sobreentendida en los contratos a largo plazo o de tracto sucesivo, por virtud de la cual si sobreviene un cambio importante en el estado de hecho existente o contemplado por las partes al contratar, puede el obligado resolver el contrato que se le ha hecho demasiado oneroso; se subordina la continuación del contrato al mantenimiento del status quo, mienttas las cosas continúen así (,rebus sic stantibus").

Los presupuestos y requisitos generalmente admitidos como necesarios para posibilitar la entrada en juego de aquella cláusula son: 1°.- El fundamental de la imprevisibilidad, relativa al caso concreto; equivale a imposibilidad de representarse razonablemente, según un criterio de lógica común, el acontecimiento. 2°.- Que la alteración de las circunstancias sea: a) posterior al contrato, b) con caracteres de cierta permanencia; c) extraordinaria; y d) objetiva. 3°.- Que la alteración produzca una desproporción exorbitante, con desequilibrio enorme entre las prestaciones y contraprestaciones de las partes. 4°.- Que el contrato sea de tracto sucesivo, o de cumplimiento diferido para un momento futuro. 5°.- Que el riesgo no haya sido determinante del contrato. 6°.- Que exista petición de parte interesada. 7°.- Que se carezca de otro medio para remediar y salvar el perjuicio."

CUARTO.- Examinadas las actuaciones y las pruebas de autos incluida la reproducción videográfica de la vista, a la luz de las anteriores consideraciones, esta Sala comparte el criterio del juzgador de instancia en orden a considerar que no existe una imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de las obligaciones. Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, hemos de decir, en primer lugar, que lo que se ha de tener en cuenta para la decisión de la cuestión debatida es el propio acuerdo de fusión alcanzado, no las condiciones o premisas, en expresión de la propia recurrente y que toma el juez de instancia, que los asociados tuvieron en cuenta para la adopción del acuerdo de fusión, pues, como se dejó claro en la sentencia de instancia y no se cuestionó por ninguna de las partes, no es objeto de examen ni debate el propio acuerdo de fusión, impugnado en otro procedimiento y ya desestimado con firmeza.

En primer término, como en la propia contestación se pone de relieve, las modificaciones se descubrieron tras las auditorías encargadas dado el tiempo transcurrido desde la adopción del acuerdo de fusión. Al respecto ha de tenerse en cuenta, de una parte, que el diferir la formalización de la fusión en tanto se resolviera la impugnación formulada por unos socios, y regularizar el periodo transitorio derivado de la espera, fue adoptado de común acuerdo por ambas entidades; así aparece en los folios 349, 361, 365 y 366, por lo que debieron haber previsto las consecuencias que ese retraso les comportaría por los acuerdos y actuaciones que en el ínterim se pensaban realizar.

Y de otra parte, y más importante, si como manifiestan el problema por el paso del tiempo se pone de relieve a raíz de la auditorías encargadas, lo que evidencia es que no se cumplen las premisas señaladas reiteradamente por la jurisprudencia del TS, entre ellas la de 25 de enero de 2007 que requiere para su admisión " una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de la celebración y una desproporción exorbitante fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles ", por lo que pudieron haber efectuado con anterioridad y no a posteriori esas auditorías para evaluar y calcular con precisión y acierto las repercusiones y consecuencias que esa fusión acarrearía al Grupo, pues eran datos conocidos, y si no disponían de ellos haberlos requerido, máxime si se tiene en cuenta que la entidad Centro Asturiano estaba en concurso y los datos los obtuvieron de la administración concursal, si estimaban esos datos insuficientes o no fiables deberían haber tomado las medidas precisas en aquella fecha, practicando en ese momento la auditorías, al igual que cuando se pactó el retrasar la formalización, por lo que el acontecimiento imprevisible e invencible es claro que no concurre.

Y derivado de ello, todas las actuaciones en materia de patrimonio e inversiones en las instalaciones se realizaron con el beneplácito y conformidad del Grupo, como así lo manifestaron con rotundidad en la vista tanto el anterior Presidente D. Mariano , al decir que en principio no querían vender pero después hubo un acuerdo y el Grupo Covadonga intervino en la venta y en el precio, que se destinó a cancelar deudas del Centro Asturiano, el Grupo decidió la inversión, el dinero se gastó por iniciativa del Grupo; se valoraron los inmuebles pero lo relevante no era el aspecto económico sino la expansión. La junta directiva pactó una limitación de socios que no estaba prevista. Y en el mismo sentido se pronuncia el Tesorero, D. Jose María quien declaró que se vendieron inmuebles porque lo pidió el Grupo, en la asamblea de fusión se previó esa venta para no tener derramas, se decidió destinar el dinero para cancelar hipoteca y en Mareo; todas las operaciones aconsejadas por el Grupo. El que fue Letrado del Grupo, D. Ramón Robles también ratificó que todas las decisiones fueron adoptadas por consenso en la Junta, y que la decisión de vender fue una decisión consensuada. El número de socios se pactó y se plasmó en 2.400, las bajas se sustituían por otros pero sin aumentar número, era el acuerdo de la asamblea.

QUINTO.- En cualquier caso, analizando el contenido y resultado de los propios dictámenes aportados, las conclusiones que se extraen de las auditorías encargadas no determinan la concurrencia de ninguno de los requisitos exigibles para la aplicación de la doctrina expuesta, en el sentido de que dicha alteración sea definitiva, insuperable, absoluta y objetiva.

En primer lugar, y por lo que se refiere a la disminución del patrimonio, además de que, como se ha expuesto anteriormente, las actuaciones en materia de patrimonio se realizaron con la aquiescencia del Grupo Covandonga, no deviene acreditado de forma fehaciente esa disminución de patrimonio, pues frente a la pericial aportada por la demandada con el informe de valoración de la sociedad Tinsa (folios 759 y siguientes), no ratificada en la vista, se opone la valoración efectuada por D. Aurelio , designado para la valoración de los bienes en el concurso de acreedores del Centro Asturiano, que en su declaración en la vista declaró con rotundidad y contundencia que visitó las instalaciones y apreció una renovación importantísima, y las diferencias que existen entre su valoración y la de Tinsa, hay una diferencia de metros que se ve en la realidad y que él valoró cosas homogéneas, considera que hay una reestructuración espectacular y un incremento de valor del 14% anual.

El resto de las contingencias que alega la parte demandada como base de su pretensión de cambio de circunstancias y derivada de las auditorias encargadas, se refiere a materia del impuesto de sociedades, en materia de protección de datos laboral y administrativa, inversiones en la finca de Mareo, exención de IVA y número de socios, no son circunstancias nuevas ni sobrevenidas que no se pudieran haber tenido en cuenta y valorado antes de suscribir el acuerdo, y las propias declaraciones dadas por los autores de los respectivos informes evidencian que esas contingencias son futuribles, que aún no se han consumado, pues el concerniente al impuesto de sociedades aún no se ha alcanzado la fecha para la reinversión, y la posibilidad de sanción si no compensan el 100% de la reinversión aún no se ha generado, no hay acreditada ninguna sanción en materia de protección de datos, ni en materia laboral. La contingencia en materia de IVA, como declaró D. Fidel en el informe por él elaborado, era para detectar las irregularidades de la fusión y las implicaciones fiscales derivadas de la fusión y si la misma puede o no acogerse al régimen de neutralidad fiscal, es un futurible para el caso de que no se cumpla la reinversión en julio de 2011. Y en relación al número de socios y las inversiones, es una materia tratada en la Junta directiva como declararon los testigos que eran miembros de la anterior Junta directiva, sin que se aprecie que se produjo un cambio sobrevenido e inesperado respecto a un aumento espectacular del número de socios en relación a lo convenido en su momento.

No puede decirse, en consecuencia, que se hayan producido y derivado, por la dilación en la formalización del acuerdo de fusión, unos acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que produzcan per se una desproporción exorbitante en la relación entre ambas entidades, que conduzca a la imposibilidad de ejecutar el acuerdo de fusión. Y por todo ello, unido a las razones expuestas en la recurrida, procede desestimar el recurso.

SEXTO.- Por último, y en cuanto a la alegación de la imposible ejecución del acuerdo de fusión inicial, revocado en asamblea del Grupo cultura Covadonga de fecha 39 diciembre de 2009, que invoca como motivo de recurso como error de la sentencia por haber ignorado este argumento.

No existe error alguno en la sentencia de instancia al no tomar en consideración la imposibilidad de la ejecución del acuerdo, pues la sentencia se centró, como era razonable y congruente en relación a la fundamentación jurídica de la sentencia que invocaba la alteración sobrevenida de las circunstancias, en tal extremo, poniéndolo en relación con los hechos acreditados. Una vez concluido que no hay alteración sobrevenida de circunstancias, la consecuencia lógica al no concurrir razones para que no se lleve a efecto el acuerdo de fusión adoptado, es la condena a cumplir el acuerdo de fusión, descartando cualquier imposibilidad de ejecución, resultando redundante incidir en este aspecto cuando se había establecido que se debía ejecutar, al no darse las circunstancias necesarias para revocarlo.

De otra parte, de lo razonado por la recurrente se desprende que la imposibilidad de la ejecución deriva del propio comportamiento adoptado por ella, impidiendo que el acuerdo se concluya y se materialice, revocando actuaciones y acuerdos realizados en anteriores asambleas y con juntas directivas diferentes, por lo que si no estaban conformes con la gestión realizada por la anterior junta, estaban en su derecho de exigir la responsabilidad que fuera procedente. Sin que en este proceso se tengan en cuenta las referencias que se efectúan a la Ley de Sociedades Anónimas y las obligaciones de los administradores sociales y la gestión de la anterior, pues no es este el proceso ni el cauce para exigir responsabilidad a los administradores, recayendo la competencia en los juzgados de lo mercantil (art. 86 ter 1, 6º LOPJ ).

SEPTIMO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Somiedo Tuya en no mbre y representación del REAL GRUPO DE CULTURA COVADONGA contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2010 por el juzgado de Primera instancia nº 3 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 1563/2009, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.