Sentencia Civil Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 26/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00238/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 26/11

Autos nº 432/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 238/2011

En Palma de Mallorca, a veintiocho de junio de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dº Octavio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Catalina Juan Femenia, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Miguel- Ángel Ordinas Pou, y como parte demandada-apelada Dª Rafaela , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mª Carmen Serra Llull, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Joana Mª Sans Sampol, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 31 de marzo de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 432/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"ACUERDO QUE HA LUGAR PARCIALMENTE A LA MODIFICACIÓN interesada por D. Octavio, en el sentido siguiente:

1.- Se fija como pensión alimenticia a favor de los menores, la cantidad de 300 euros mensuales, a razón de 150 euros para cada uno de ellos , cantidad ésta que el padre ingresará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el progenitor custodio y que será objeto de actualización anual de acuerdo con la variación experimentada por el IPC. Igualmente ambos progenitores deberán satisfacer, por mitad , los gastos extraordinarios que puedan generar los menores.

2.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta sección Cuarta de la audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio , se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar Sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Octavio, ejercitaba acción de modificación de las medidas acordadas por el mismo juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca en los autos de procedimiento de divorcio número 447/05; demanda que se ejercitaba al amparo de lo previsto en el apartado segundo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C. ), contra Dª Rafaela, y en la que terminó pidiendo el dictado de una Sentencia por el que se acuerde modificar las medidas adoptadas en la Sentencia de divorcio de fecha de 26 de junio de 2006, en los siguientes términos: en cuanto a la pensión alimenticia, que se fijó en la misma por importe de 400 euros mensuales para los dos hijos habidos en el matrimonio , se deje sin efecto y se fije en un importe de 200 euros para los dos menores; además, que se exima de su pago durante el mes y medio que los menores estén con su padre; y que los desplazamientos de los menores desde la Península hasta Mallorca y viceversa, sean sufragados por mitades por ambos progenitores, ya que fue la Sra. Rafaela quien decidió marcharse a Cádiz. Admitida a trámite la demanda con traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, este último evacuo el mismo remitiéndose al resultado de la prueba; mientras que la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda en el que suplicaba que se dictara Sentencia desestimando íntegramente la demanda y manteniéndose las medidas vigentes hasta el momento, al no existir circunstancia alguna que justifique su modificación.

Seguido el curso del procedimiento , recayó Sentencia en primera instancia en cuyo Fallo se dispuso la estimación parcial de la demanda, fijando como pensión alimenticia a favor de los menores la cantidad de 300 euros mensuales, a razón de 150 euros para cada uno de ellos, cantidad ésta que el padre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el progenitor custodio, y que será objeto de actualización anual de acuerdo con la variación experimentada por el IPC. Igualmente, se dispuso que ambos progenitores deberán satisfacer por mitades los gastos extraordinarios que puedan generar los menores.

Frente a la referida Resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dº Octavio, el cual se fundó en las siguientes alegaciones:

PRIMERA.- En cuanto a la disminución de la pensión y su exención durante el período vacacional de verano.

La Sentencia ahora apelada, tras afirmar que "se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que hace necesario adecuar el pronunciamiento adoptado en la Sentencia de divorcio a la actual situación" (Fundamento de Derecho Segundo , página 5) , acuerda disminuir la cuantía de la pensión alimenticia en su día establecida en 400 euros mensuales -200 para cada uno de los hijos-, y fijarla ahora en la cantidad de 300 euros mensuales -150 euros cada uno-.

Pero partiendo del hecho de que mi representado , el sr. Octavio, cesó en el mes de marzo de 2.009 en la prestación de servicios para la empresa en la que trabajaba en el momento del divorcio, pasando a percibir una prestación por desempleo por importe inferior a los 700 euros (véase extracto de cuenta y certificado de la Dirección Provincial del ministerio de Trabajo, aportados como Documentos números 2 y 3 de la Demanda) , y de que en la actualidad, desde el pasado 3 de marzo de 2010, el sr. Octavio se encuentra buscando empleo (véase Justificante de Demanda de Empleo, Documento número 1 aportado en el acto de la vista), sin percibir pues a fecha de hoy prestación económica alguna, entendemos que debe disminuirse la obligación contributiva fijada en su día en 400 euros mensuales, hasta los 200 euros mensuales por los dos hijos -100 euros para cada uno de los hijos-.

Cantidad ésta de 200 euros mensuales por los dos hijos que entendemos cubre sobradamente el mínimo vital de los hijos menores, no siendo tampoco una cantidad que pueda considerarse irrisoria, y ello no sólo teniendo en cuenta la edad de los niños -16 y 9 años , respectivamente, en marzo de 2010, cuando se celebró el juicio oral- sino también que la madre actualmente sí desempeña una actividad laboral percibiendo alrededor de 1.000 euros mensuales, y recibe además la ayuda económica de su familia.

Y precisamente debido a la delicadísima situación económica del progenitor no custodio, que carece total y absolutamente de recursos económicos, entendemos que procede acordar la exención o suspensión de la obligación alimenticia asumida en su día durante el período vacacional de verano -un mes y medio- que los menores pasan en compañía del padre, período durante el cual el padre , de una u otra forma, y con la ayuda de quién sea -amigos, familia, etc.- deberá asumir la totalidad de los gastos que le acarreen los hijos, lo que unido a la obligación de abonar también durante ese mismo período la pensión alimenticia, pondrá al padre en una situación imposible desde el punto de vista económico, y que le impedirá incluso cubrir sus propias necesidades mínimas.

SEGUNDA. En cuanto a los gastos de desplazamiento de los menores desde la península a Mallorca y viceversa.

Asimismo, la Sentencia ahora recurrida desestima la pretensión de que los desplazamientos de los menores desde la península a Mallorca y viceversa sean sufragados por mitad , por cuanto "no se considera que se hayan variado sustancialmente las circunstancias que ya fueron ponderadas por los esposos a la hora de alcanzar un acuerdo en el acto del juicio y que fue aprobado por la citada Sentencia de divorcio".

Pues bien, discrepamos nuevamente con dicho razonamiento por cuanto sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, cual es la situación económica del progenitor no custodio, que como se ha señalado ya en la Alegación anterior, desde el pasado 3 de marzo de 2010 se encuentra buscando empleo (véase Justificante de demanda de empleo, Documento número 1 aportado en el acto de la vista) , sin percibir desde entonces prestación económica alguna.

Por el mismo motivo que en la Sentencia ahora apelada se acuerda disminuir la pensión alimenticia, cual es la situación económica del progenitor no custodio, debe acordarse igualmente que los desplazamientos de los menores desde la península a Mallorca y viceversa sean ahora sufragados por mitad , y no exclusivamente por mi representado.

Además, constituye una regla general en la jurisprudencia que en los supuestos de la concurrencia de distintos domicilios del cónyuge que ostenta la guarda y custodia de menores de edad y del progenitor no custodio , y en concreto y especialmente cuando se hallan en alejada ubicación, como sucede en nuestro caso , residiendo la madre custodia en Cádiz, y el padre no custodio en Mallorca, es conveniente que sean ambos cónyuges quienes participen en la carga que impone los traslados de las menores, en el desarrollo del régimen de visitas establecido.

Y si bien es cierto que los cónyuges están amparados en el Derecho de cada persona de fijar su domicilio en el lugar que considera oportuno , no podemos olvidar que dicho Derecho también afecta al Derecho de los menores y del progenitor no custodio de relacionarse mutuamente, con la mayor amplitud posible, lo que en nuestro caso se ve seriamente dificultado dada la distancia considerable de los distintos domicilios de los padres , agravada por la precaria situación económica del padre, por lo que procede acordar que los gastos de desplazamiento de los menores desde la península a Mallorca y viceversa sean sufragados por mitad.

Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2010 , se dé traslado a la Salacorrespondiente de la Ilma. audiencia Provincial, y tras los demás trámites que sean de rigor, dicte Sentencia en la que se revoque íntegramente la dictada en Primera Instancia, y se estime en su totalidad las Alegaciones de este escrito, con expresa imposición de costas a la adversa.

La representación procesal de la parte apelada, Dª Rafaela, se opuso a los motivos del recurso en base a las siguientes alegaciones:

PRIMERA.- Señala la apelante que la cuantía de la pensión de alimentos establecida por la Sentencia en la suma de 150 ? para cada uno de los hijos, sigue siendo excesiva atendida su situación económica. Solicitando así mismo la reducción hasta el pago de 100 ? mensuales para cada uno de los hijos.

Esta parte considera abusiva dicha pretensión. No podemos sino oponemos a que se dicte un pronunciamiento de tales características. Pues de esa forma solo se tendría en cuenta la situación del padre y no de los beneficiarios de la pensión.

En este sentido, las necesidades de los menores beneficiarios de la pensión , son las mismas o incluso Superiores que en el momento en que se estableció la pensión por lo que no procede su modificación.

En consonancia con lo anterior, no es suficiente un mero cambio tangencial o accesorio para la modificación de -la medida, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además , que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación.

En relación a este extremo, el cambio producido en el patrimonio del actor, entendemos que no es de carácter definitivo, pues el actor tiene la capacidad personal necesaria pan reincorporarse al mercado laboral, pero ello si es que sea su voluntad dicha reincorporación, pues de lo contrario estaríamos dejando a su merced el hecho de encontrar un nuevo trabajo y por ende el cumplimiento de sus obligaciones.

No se ha acreditado en primera instancia la imposibilidad del padre para ocupar un puesto de trabajo , por el contrario tampoco se ha acreditado que el mismo se esté preocupando por encontrar un trabajo, motivo por el que esta parte entiende que su situación de desempleo , que dura desde el mes de marzo de 2009 (hace ya 17 meses) no es sino una excusa para desatender sus obligaciones.

Por otro lado y en relación a la exención del pago de la pensión durante el periodo vacacional de verano, entendemos que también es del todo inadmisible, pues no debemos olvidar que el pago de la pensión se estableció de forma mensual pues es la forma más común de su pago y la más cómoda por ambos progenitores, pero no debemos olvidar que es solo eso , la forma de pago y que la pensión se establece a un tanto alzado.

A más abundamiento durante todo el periodo en que el matrimonio ha estado separado, el padre nunca ha disfrutado de la compañía durante un mes y medio que le corresponde en verano , a lo sumo como máximo, ha Estado con ellos y en casa de la abuela materna durante 20 días.

SEGUNDA.- En relación a los gastos de desplazamiento, esta parte se opone a que los mismos deban ser asumidos por mi principal y el padre de los niños por mitades, en primer lugar porque no se acreditan los presupuestos económicos necesarios para que se de la modificación. Pero es que además las visitas se establecen como un Derecho para el padre por lo que no debe ser mi principal quien abone una parte de los gastos de desplazamiento.

Es lo cierto que mi principal trasladó su domicilio a Cádiz, pero desde el momento en que se disuelve el matrimonio los cónyuges pueden fijar libremente su domicilio, siendo además que mi principal y sus hijos ya residían en Cádiz en el momento en que se acordaron las medidas por lo que este hecho también pudo haberse tenido en cuenta por el actor en el momento de acordar que él abonaría los gastos de desplazamiento.

Por todo ello , SUPLICO AL JUZGADO, que habiendo presentado este escrito, lo admita, tenga por evacuado el traslado conferido y por opuesta a esta parte al recurso de apelación interpuesto de adverso, y dando traslado del mismo a la Audiencia Provincial , dicte Sentencia por la que se acuerde la desestimación de la apelación del actor, confirmando la Sentencia en todos sus extremos, con expresa imposición de costas al apelante.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar la que Resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una mayor reducción de la pensión de alimentos por entender que, si bien la Sentencia ahora apelada acuerda disminuir la cuantía de la pensión alimenticia en su día establecida en 400 euros mensuales -200 para cada uno de los hijos- y fijarla ahora en la cantidad de 300 euros mensuales -150 euros cada uno- , sin embargo, partiendo del hecho de el Sr. Octavio cesó en el mes de marzo de 2009 en la prestación de servicios para la empresa en la que trabajaba en el momento del divorcio, pasando a percibir una prestación por desempleo, considera que debe disminuirse la obligación contributiva hasta los 200 euros mensuales por los dos hijos -100 euros para cada uno de los hijos-, cantidad que considera que cubre sobradamente el mínimo vital de los hijos menores y , además, la madre actualmente sí desempeña una actividad laboral, percibiendo alrededor de 1.000 euros mensuales, y recibe también la ayuda económica de su familia. Asimismo, considera que procede acordar la exención o suspensión de la obligación alimenticia durante el período vacacional de verano -un mes y medio-, momento en que los menores están en compañía del padre.

Con anterioridad a resolver tal cuestión , procede recordar la motivación que, al respecto, estableció la Sentencia de instancia: "... Por tanto, como se acaba de apuntar, dos son los factores que deben ser ponderados a la hora de establecer la suma a satisfacer en concepto de pensión alimenticia: por un lado, el caudal del alimentante; y, por otro, las necesidades del alimentista, factores éstos que , como también se ha dicho, en todo caso quedarían atemperados por ese denominado mínimo vital del hijo menor. Pues bien, respecto al primero de estos factores, los medios económicos del obligado a satisfacer la prestación alimenticia, en el caso que es objeto de la presente resolución, de la prueba practicada en el acto del juicio, se considera por esta Juzgadora que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que hace necesario adecuar el pronunciamiento adoptado en la Sentencia de divorcio a la actual situación , y ello por cuanto el Sr. Octavio cesó en el mes de marzo de 2009 en la prestación de servicios para la empresa en la que los desempeñaba en el momento del divorcio, pasando a percibir una prestación por desempleo por importe de 698 ,67 euros, tal y como consta en el extracto de cuenta y en el certificado de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo que fueron aportados por la parte actora como documentos número 2 y 3 de la demanda, sin embargo dicha prestación por desempleo fue recibida por el actor en un pago único del INEM, tal y como el mismo reconoció en su interrogatorio en el acto del juicio y así resulta igualmente del documento que fue aportado por la actora como Documento número 4 en el acto de la Vista. En la actualidad, y desde el pasado día 3 de marzo, el demandante, como él mismo manifestó en su interrogatorio, se encuentra buscando trabajo, tal y como se acredita con el justificante de demanda de empleo que fue aportado en el acto de la vista por la parte actora como Documento número 1. Por el contrario , la situación económica-laboral de la progenitora custodia, Sra. Rafaela, se ha modificado respecto de la imperante en junio de 2006, ya que en el momento del dictado de la Sentencia de divorcio no trabajaba, mientras que en la actualidad la demandada , como manifestó en su interrogatorio, se encuentra trabajando para la empresa Rocío Cozar Gardón y percibe unos ingresos mensuales de 952,55 euros, tal y como se desprende del contrato de trabajo y de las nóminas que fueron aportadas como documento número 1 en el acto del juicio por la parte demandada. Por lo que, teniendo en cuenta esta circunstancia, así como la doctrina anteriormente expuesta acerca del mínimo vital, procede determinar, como contribución alimenticia del progenitor no custodio, la cantidad que viene siendo considerada por este tribunal como imprescindible para atender las necesidades de un menor de 150 euros al mes para cada uno de ellos , cantidad ésta que deberá ser ingresada por el demandante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el otro progenitor y que será objeto de actualización anual conforme a las variaciones experimentadas por el IPC. Del mismo modo ambos progenitores deberán satisfacer, por mitad, extraordinarios que generen los menores."

Así las cosas, considera la Sala que los argumentos de apelación no permiten revocar los fundamentos jurídicos de la Sentencia de instancia, y ello en la medida en que, tal y como recuerda la misma sobre el mínimo vital , cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una Resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas (la cual vendría constituida por la concesión de la pensión de alimentos pretendida, ascendente a 100.-? por hijo, inferior aún a los 150 ,00.-? concedidos por hijo en primera instancia -que ya han supuesto una rebaja respecto de los 200.-? actualizables en su día fijados en la Sentencia de divorcio- , habida cuenta de que se trata de menores de edades aproximadas de 17 y 10 años, y que la madre aporta una mayor prestación in natura que el padre , ya que aquella es la progenitora que ejerce la custodia, aconteciendo que tampoco el padre aporta la vivienda familiar ni una cuota de la misma, debiendo proporcionarla la madre), debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia y de prolongada e ineludible incapacidad de acceso al trabajo por parte del obligado , que hiciera de todo punto insostenible tan obligada cobertura; acreditación de la que adolecen los presentes autos, de los que, si bien se deriva un empeoramiento de la situación económica del obligado, el mismo no justifica una rebaja Superior a la concedida en la primera instancia, especialmente si relacionamos este Fundamento jurídico con el siguiente, en el que se resolverá por la Sala respecto del modo de abono de los viajes derivados del ejercicio del Derecho de visitas. En consecuencia, y pese a las dificultades apreciadas en la situación económica del actor, en uso de dichos preceptos y principios la Sala considera necesario mantener la pensión impuesta en la primera instancia, por lo que se desestima el recurso en este punto.

Otro tanto sucede con la petición de exención del pago de la pensión alimenticia durante las vacaciones que los menores pasan en compañía de su padre , por cuanto que, como señala la Sentencia de instancia, es sabido que, si bien el pago de la pensión se efectúa mensualmente, lo cual asegura una mayor efectividad, sin embargo, la pensión alimenticia representa en definitiva una cantidad alzada anual que se prorratea mensualmente , según una la previsión razonable de las necesidades del menor a lo largo de todo un año. En consecuencia, no está en la lógica de dicha modalidad de pago ni, por consiguiente, en los usos de los Tribunales el conceder exenciones de pago de la pensión de alimentos durante el ejercicio del Derecho de visitas vacacional, por no afectar ello a la " ratio decidendi " sobre la que se construye el monto global concedido en la pensión alimenticia. Por tanto, no puede tampoco estimarse la pretensión apelatoria formulada al respecto.

TERCERO.- Finalmente, con relación a los gastos de desplazamiento de los menores desde la Península a la Isla de Mallorca y viceversa, reitera la parte apelante la pretensión de que sean sufragados por mitades , por cuanto que, si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, cual es empeoramiento de la situación económica del progenitor no custodio, y por el mismo motivo que en la Sentencia ahora apelada se acuerda disminuir la pensión alimenticia, debería acordarse igualmente que los desplazamientos de los menores desde la Península a Mallorca y viceversa sean ahora sufragados por mitad, y no exclusivamente por el padre; además , recuerda que si bien los cónyuges están amparados por el Derecho de fijar su domicilio en el lugar que consideren oportuno, no podemos olvidar que dicho Derecho también afecta al Derecho de los menores y del progenitor no custodio de relacionarse mutuamente, con la mayor amplitud posible , lo que en nuestro caso se ve seriamente dificultado dada la distancia considerable de los distintos domicilios de los padres, agravado ello por la precaria situación económica del padre. Al respecto , la parte apelada sostuvo, en primer lugar , que no se acreditan los presupuestos económicos necesarios para que se de la modificación; además, entiende que las visitas se establecen como un Derecho para el padre, por lo que no debe ser la madre quien abone una parte de los gastos de desplazamiento; y, finalmente , admite que, si bien es cierto que fue ella quien trasladó su domicilio a Cádiz, reitera que desde el momento en que se disuelve el matrimonio los cónyuges pueden fijar libremente su domicilio , y ya residían en Cádiz en el momento en que se acordaron las medidas en la sentencia de divorcio.

En dicho marco alegatorio, considera la Sala que, ciertamente, ha de concederse aquí la razón a la parte apelante, ya que , desde el momento en que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, consistente en concreto el empeoramiento de la situación económica del progenitor no custodio; admitiéndolo así la propia Sentencia apelada cuando rebajó la pensión de alimentos, y habida cuenta de que se debe poner en relación tal empeoramiento con la mejora económica en la situación materna y con el hecho de que fue precisamente la madre la que realizó el cambio de domicilio de los menores, llevándolos a la Península, perpetuar la medida de que sea el padre el único que debe abonar el pago de los gastos de desplazamiento de lo menores de la Península a Mallorca y de Mallorca a la Península ya no se justifica en modo alguno. Y menos aún en el singular argumento que proporciona la representación procesal de la parte apelada, según el cual pretende que como las visitas se establecen como un Derecho para el padre, no debe ser la madre quien abone una parte de los gastos de desplazamiento; cuando constituye una interpretación pacífica, por haber sido doctrinal y jurisprudencialmente reiterada, que el Derecho de visitas , legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un Derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el progenitor privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los Derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa , por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos. Por consiguiente, para el correcto ejercicio de dicho Derecho de los hijos de comunicarse con el progenitor no custodio, sí cabe exigir , en función de las circunstancias, la correspondiente participación económica del progenitor custodio. Por todo lo cual , la Sala estima el recurso de apelación en cuanto a este punto, acordando que los gastos de desplazamiento de los menores desde la Península a Mallorca y viceversa, derivados del ejercicio del régimen de visitas, sean sufragados por mitad entre ambos progenitores.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados , concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Octavio, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Catalina Juan Femenia, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 31 de marzo de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 432/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la Sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos contenidos en su Fallo, si bien añadiendo un pronunciamiento más , a saber:

- ACORDAR que los gastos de desplazamiento de los menores desde la Península hasta Mallorca y viceversa, derivados del ejercicio del régimen de visitas, sean sufragados por mitad entre ambos progenitores.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la Sentencia. No obstante lo anterior , podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.