Sentencia Civil Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 238/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 238

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Sanlúcar de Barrameda.

AUTOS: Juicio Ordinario Nº. 540/2009.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 238/2011.

En Cádiz a quince de septiembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº. 540/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Calixto , representado por el Procurador Dion Carlos Hortelano Castro y defendido por el Letrado Don Juan Lorenzo López López, siendo parte apelada Obras y Reformas Josebu 2005 S.L., representada por la Procuradora Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Don José María González García.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 22 de octubre de 2010 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Joaquina Hernández Bernal en representación de D. Calixto contra la entidad Obras y Reformas Josebu 2005 S.L., representada por el Procurador D. Cayetano García Guillén, en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora".

El 30 de diciembre de 2010 se dictó Auto cuya parte dispositiva dice:

"Que no procede integrar ni completar lasentencia dictada en los presentes autos de fecha 20 de noviembre de dos mil diez".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Calixto, fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo , dándose traslado a la otra parte oponiéndose , siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta sección, donde se formó Rollo y fue designada ponente, resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, produciéndose en la fecha señalada conforme a Ley.

Visto , siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del actor, Don Calixto, se solicita en su recurso la revocación de la Sentencia de instancia y del Auto denegatorio de complemento y el dictado de otra que estime íntegramente el suplico de su demanda, con los pronunciamientos inherentes. Dichos pronunciamientos son:

A) Se declarara:

1º.- La Resolución de los contratos de compraventa de 5 de septiembre de 2006 suscritos entre el apelante y la empresa promotora, Obras y Reformas Josebu 2005 S.L., acompañados como documentos nº. 1 y 2 del escrito rector del procedimiento.

2º.- Que la demandada debía restituir al actor las cantidades abonadas hasta dicha fecha por referidos contratos, que ascendían a la suma total de 32.405,47 euros, más los intereses.

Y que por ello se condenara a la demandada

1º.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2º.- A restituir al demandante la cantidad total de 31.405 ,47 euros más intereses.

3º.- Al pago de las costas del proceso.

B) Subsidiariamente, para el caso de que la anterior petición fuera desestimada, se declarara:

1º.- La Resolución de los contratos de compraventa de 5 de septiembre de 2006 suscritos entre el apelante y la empresa promotora, Obras y Reformas Josebu 2005 S.L., acompañados como documentos nº. 1 y 2 del escrito rector del procedimiento.

2º.- Que la demandada debía restituir al actor el 50% de las cantidades abonadas hasta dicha fecha que ascendían a la cantidad total de 16.202,73 euros, más los intereses.

Y por ello se condenara a la demandada:

1º.- A estar y pasar por dichas declaraciones.

2º.- A restituir al actor la cantidad total de 16.202,73 euros, más los intereses.

3º.- Al pago de las costas procesales.

C) Petición que se formulaba subsidiariamente para el caso de que la petición principal fuera desestimada: Se declarara nula de pleno derecho por abusiva las cláusulas establecidas en los contratos de compraventa de 5 de septiembre de 2006 referidos por la que se imponía al comprador a correr con los gastos de cancelaciones de las hipotecas que gravaban la vivienda y la plaza de garaje de autos , con las consecuencias inherentes a dicha reclamación.

La entidad apelada intereso la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición al recurrente de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- Es pacífico en la instancia como también en la alzada que ambas partes suscribieron el 5 de septiembre de 2006 sendos contratos de compraventa privados de la vivienda a construir en el EDIFICIO000 ", CALLE000 nº NUM000 de Sanlúcar de Barrameda, en planta NUM001 letra NUM002 y plaza de garaje nº. NUM003, habiendo entregado el demandante a cuenta a la suscripción de dichos contratos 13.679,94 euros y 3.606,07 euros y mensualidades pactadas hasta completar 32.405,47 euros , debiendo abonar a la entrega de llaves 10.079,75 euros y el resto antes o al momento de otorgarse las escrituras publicas.

En la Estipulación Quinta de los contratos se establecía que la parte vendedora se comprometía a tener la obra terminada dentro del segundo semestre del año 2008 y la entrega de la vivienda y de la plaza de garaje se llevaría a cabo de forma obligatoria por la entidad vendedora en el plazo máximo de dos meses a contar desde la concesión de la licencia de primera utilización, entrega de llaves y de vivienda y garaje que se harían en el mismo acto de otorgarse las escrituras públicas.

La promotora cumplió con los plazos señalados al obtener el certificado final de obra el 17 de octubre de 2007 y la licencia de primera utilización se concedió y notificó a la demandada el 7 de abril de 2008. El actor solicitó subrogarse en el préstamo hipotecario a UNICAJA , que le fe denegado el 28 de julio de 207 por tener un elevado endeudamiento bancario. El 3 de junio de 2008 la vendedora envió burofax al demandante comunicándole la obtención de la licencia de primera ocupación al tiempo que le instaba a que se pusiera de acuerdo con ellos para formalizar las escrituras de compraventa( dicho burofax no pudo ser entregado, dejándose aviso al actor, quien no lo reclamó y quedó caducado ). El 17 de noviembre de 2008 el Sr. Calixto remitió a la entidad demandada comunicación haciendo constar que la Ley 57/1968, de 27 de julio, obligaba a la entidad promotora a pagar un seguro de caución o aval bancario en garantía de las sumas entregadas a cuenta por el comprador, y a pesar de haberle requerido verbalmente para la entrega del mismo, no había obtenido resultado positivo, por lo que daba por resueltos los contratos y exigía la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

La Juzgadora de instancia mantiene que aunque la vendedora no contestó al requerimiento del comprador , cumplió todos los plazos y participó al apelante que se pusiera de acuerdo con ellos para el otorgamiento de la escritura pública, lo que no hizo, lo que le lleva a desestimar la demanda y luego, a no acceder al complemento de la Sentencia sobre las peticiones subsidiarias.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es error en cuanto a la no estimación de la Resolución contractual impetrada. En primer lugar, porque la vendedora no hizo entrega al comprador de la vivienda y garaje en el plazo contractual pactado. Ya hemos hecho reseña del desarrollo de la construcción y del cumplimiento de los plazos por la vendedora, quien estaba obligada a entregar en el plazo máximo de dos meses a contar desde la concesión de la correspondiente licencia de primera utilización, sucediendo que la entrega de llaves y entrega de la vivienda y plaza de garaje se harían en el mismo acto de otorgarse la escritura pública (Estipulación Quinta). La apelada comunicó por burofax en plazo, el 3 de junio de 2008 , al actor que se pusiera en contacto con ella para formalizar la escritura pública de compraventa, comunicación que le dirigió al domicilio que constaba en el contrato privado y en donde por Correos se certifica no que el destinatario fuera desconocido en las señas, sino que no fue entregado, sin duda por ausencia, pero al que se le dejó aviso que dejó caducar por no recoger la notificación retenida. Quiere ello decir que la apelada cumplió ( no podemos olvidar que la acción la fundamenta el demandante en el artículo 1124 del Código Civil ).

En segundo lugar, se invoca por el recurrente que no pudo subrogarse en el crédito hipotecario porque UNICAJA se lo denegó. A tal fín debemos decir, en primer lugar , que no notificó a la contraria esta vicisitud al objeto de buscar una moratoria u otra solución y, en segundo lugar, y en todo caso, en los contratos no se pactó que quedara vinculada su elevación a escritura pública a la subrogación del crédito concedido a la contraria por UNICAJA pudiendo solicitar el comprador la Resolución contractual y devolución de las cantidades entregadas a cuenta ( basta leer la Estipulación Cuarta, particularmente, el párrafo segundo para comprobarlo), por lo que dicho argumento no puede esgrimirse , pudiendo haber acudido el demandante a otra entidad bancaria o buscar otras soluciones. De la negativa de la subrogación nada supo la demandada hasta la notificación de la Resolución. Por ello que el motivo debe decaer.

Y , en tercer lugar , se esgrime que la demandada no cumplió con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, de contrato de seguro o aval solidario para garantizar la devolución de dichas sumas en los casos en que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido ( en Andalucía es también de aplicación el decreto 218/2005 , de 11 de octubre, aprobatorio del reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas - artículo 5 y concordantes -). No resulta acreditado que pendiendo la construcción el apelante le hubiera solicitado a la contraria la entrega de la documentación acreditativa, como tampoco, pese a lo que se diga en la sentencia, que la garantía se hubiera constituido, pues no consta ni la identificación del banco como se solicitó, más es un hecho que cuando se insta la Resolución contractual por esta causa, por un lado , la vivienda y el garaje estaban totalmente construidos y en fase de entrega y, por otro lado, que la construcción, como se ha dicho, se hizo en plazo, por lo que la garantía no tenía en esos momentos razón de ser, de ahí su caducidad y lo extemporánea de la petición del actor que, igualmente , debe decaer.

TERCERO.- El segundo bloque de motivos impugnatorios, con fundamento en el artículo 218 de la L.E.C., se refiere a la falta de pronunciamientos de las dos peticiones subsidiarias formuladas, la B y la C, que la Sentencia de instancia no aborda y rechaza en el Auto de complemento , correspondiendo en esta alzada analizarlas.

La B pretende la aplicación de la Estipulación Decimosegunda B sobre pacto de caducidad, que no resulta de aplicación porque se encuadra dentro de la Resolución contractual para el caso de que la compradora no pague en plazo y se acceda a dicha Resolución. La parte demandada cumplidora no ha admitido la causa, ni ha solicitado dicha Resolución, por lo que no le es lícito al comprador que no cumplió obtener dicho beneficio de recuperar el 50% del precio , teniéndose presente que los inmuebles están totalmente construidos.

En cuanto a la C , pensada para el supuesto de que no se acceda a la resolución, versa sobre la nulidad de la estipulación que impone al comprador correr con los gastos de cancelaciones de las hipotecas que gravaban la vivienda y la plaza de garaje. El párrafo cuarto de la Estipulación Cuarta de los contratos de 5 de septiembre de 2006 dice: " Si la parte compradora a pesar de haberse establecido en el presente contrato su voluntad de subrogación en el préstamo hipotecario, a la firma de la escritura pública de compraventa no lo llevara a cabo por cualquier motivo , serán de su cuenta todos los gastos concernientes a la cancelación de la hipoteca previamente constituida por la parte vendedora sobre las fincas objeto de la compraventa".

Atendiendo a la fecha del contrato y advirtiendo que era el tipo para las diversas viviendas y garajes de EDIFICIO000, tenemos que decir que el artículo 10 bis de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , establece en su artículo 10 bis que"se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidos, un desequilibrio importante de los Derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley", siendo nulas de pleno Derecho y teniéndose por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. En la referida Disposición Adicional Primera y sobre las cláusulas abusivas a que se refiere el citado artículo 10 bis, se establece que tendrán dicha condición "22ª) La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor ( obra nueva, propiedad horizontal , hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación )." . Esta reforma se llevó a cabo para transponer a la legislación interna la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores así como la regulación de las condiciones generales de la contratación , pasando luego a la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Ya hemos dicho que los contratos eran tipo , no negociados individualmente, siendo iguales para los compradores, por lo que, por lo que se ha dicho, que deba concluirse que dicho apartado de la Estipulación Cuarta deba considerarse cláusula abusiva y, por tanto, nula , accediéndose a la petición subsidiaria.

Finalmente por la parte recurrente se impugna la condena en costas, al estimar que existen circunstancias excepcionales. Ya hemos dicho que se rechaza la petición principal y que se acoge la segunda de las subsidiarias, no abordadas en la instancia. Puesto que, pudiéramos decir, que es una estimación parcial porque las peticiones iniciales han ido dirigidas a obtener la Resolución de los contratos de compraventa celebrados, consideramos que existen motivos por concurrir circunstancias excepcionales previstas en el artículo 394.1 de la LEC para no hacer especial imposición de las costas de la instancia, como tampoco de las de la alzada, en consonancia con el artículo 398.2 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación , en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Calixto contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2010 y Auto de 30 de diciembre de igual año , dictados por la Sra. magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Sanlúcar de Barrameda, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 540/2009, REVOCANDO los mismos , que quedan sin efecto y acogiendo la petición subsidiaria segunda, con rechazo de la principal y de la primera subsidiaria , declaramos nula de pleno derecho por abusiva la contenida en el párrafo cuarto de las Estipulaciones Cuarta contenidas en los contratos de compraventa suscritos entre el apelante y Obras y Reformas Josebu 2005 S.L. el 5 de septiembre de 2006, antes recogida, sin hacer especial imposición de las costas de la instancia.

SEGUNDO .- Tampoco se hace especial imposición de las costas de la alzada, con devolución al apelante del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber que contra la misma cabe, de darse los requisitos, recurso de casación conforme a lo previsto en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente , para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.