Sentencia Civil Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1039/2010 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1039/2010.

SENTENCIA NÚM. 238

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 30 de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, sobre resolución de contrato de compraventa, seguidos a instancia de Doña Ángela y Don Ildefonso contra la entidad "Lungotevere S.L."; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga dictó sentencia de fecha 18 de mayo de 2010 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que, estimando la demanda formulada por doña Ángela y don Ildefonso , representados por el Procurador don José Domingo Corpas, contra la entidad mercantil Lungotevere, S.L., representada por el Procurador don Francisco Gutiérrez Marqués, se resuelve los siguientes:

1º.- SE DECLARA la resolución del contrato de compraventa celebrado por entre el demandante y la demandada en fecha de 29 de febrero de 2009, en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con relación a la a vivienda sita en sita en Málaga, calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , así como anejo de la misma (aparcamiento nº NUM003 ).

2º.- SE CONDENA a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS (11.342.- Euros), más los intereses de la misma, en los términos fijados en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución.

Ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales caudadas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 21 de noviembre de 2011.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase la demanda con condena en costas a la parte actora. Establece el juzgador que los demandantes ejercitan una dualidad de acciones, por un lado la resolución del contrato de arrendamiento y por otro de responsabilidad civil contractual en reclamación de unos daños y perjuicios. Con respecto a la resolución del contrato, el propio juzgador establece que la reiterada y tradicional jurisprudencia del TS establece varios requisitos, entre los cuales se encuentra "la existencia en el deudor demandado de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento", y lo cierto es que en ningún caso puede encontrarse la demandada dentro de los requisitos de incumplimiento establecidos por el TS como motivo de resolución de los contratos, ya que no existió en ningún caso una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento como se exige, sino que por motivos ajenos únicamente se produjo un retraso (de menos de un año) en la entrega o el cumplimiento de la obligación. Lo que no recoge el juzgador en este punto primero, es que, además, el Tribunal Supremo establece como requisito fundamental para la resolución del contrato, la frustración de la finalidad del mismo, que en este caso no se produce. Además, el Tribunal Supremo tiene claramente recogido que a quien corresponde, según el artículo 217 de la LEC , probar que ha existido dicha frustración en el contrato y el mismo ha devenido en imposible es a los demandantes, que en ningún caso han probado dicha frustración, limitándose únicamente a entender suficiente la resolución por el mero retraso. Con respecto a la resolución del contrato, el juzgador divide en dos apartados los argumentos de los demandantes. Por un lado, resuelve que la no presentación del aval por esta parte a los demandantes no es motivo de resolución del contrato por ser accesorio y no la obligación principal, argumento que compartimos; y por otro lado, entiende que la no entrega de la vivienda en la fecha pactada, es motivo de resolución del mismo. Aquí no podemos más que estar en discordancia. En este caso, lo que se produce es un cumplimiento tardío de la obligación, pero no el incumplimiento total, ni una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, y lo que es más importante, no se frustra el fin último del contrato, que es la entrega de la vivienda. De todas las vicisitudes eran conocedores los demandados, ya no solo por las conversaciones, sino porque uno de los retrasos en el fin de obra fue directamente imputable a los hoy demandantes que solicitaron la modificación de una serie de elementos en el interior de su vivienda, distintos al proyecto. Ello se resume en el conocimiento por los compradores de que la vivienda estaba terminada; en que la misma había sido visitada por ellos; en que conocían el retraso; en que solicitaron modificaciones en su vivienda con respecto al proyecto inicial, a menos de un mes de la entrega de su vivienda; en que el arrendamiento no fue como consecuencia del retraso, sino por otros motivos. Así también consta que la vivienda estaba lista para ser entregada a falta de las oportunas licencias; que las calidades de la vivienda eran las mismas que las establecidas en el contrato; que el precio de la compra, aún con el retraso, era el mismo; y que el retraso, no es imputable a la demandada porque las modificaciones en las viviendas, entre otras la de los demandados, fueron causa del aumento del retraso producido. Con respecto a la estimación en la sentencia de los daños y perjuicios que alega la demandante, tampoco es de recibo porque, según se acredita por los demandantes, los mismos alquilaron la vivienda 3 meses antes de la fecha entrega, por una cuestión independiente con el retraso y voluntad propia, no existiendo prueba alguna aportada por los demandantes de conexión, nexo o causalidad, entre el alquiler y el retraso en las viviendas. Para que exista indemnización por daños y perjuicios, es necesario que exista un nexo entre el daño producido y el coste en repararlo, que aquí no se produce. La parte demandante únicamente presenta el alquiler del inmueble y los pagos, pero no ha acreditado ni que fuese la única opción que tenía, ni que fuese dicho alquiler necesario por el retraso en la entrega. Por tanto, no puede estimarse y exigirse a la demandada la renta de un alquiler contratado voluntariamente, e imputar dicho alquiler a la necesidad de hacerlo por el retraso en la entrega.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que nada tenía que alegar a los motivos del retraso alegados, tanto durante el proceso como en el texto del recurso de apelación, pues no se enmarcan dentro de los que podrían considerarse de fuerza mayor e inevitables, del artículo 1105 del Código Civil , ni fueron notificados a los demandantes. La misma alegación hecha por la demandada, referida a un retraso real, es más que suficiente para entender que se ha incumplido por la misma una obligación principal: la entrega de la vivienda. La demandada se obligó en el contrato a entregar a los actores la vivienda que adquirían, antes del 31 de diciembre de 2008. Llegado ese día la demandada no entregó la vivienda que habían adquirido mediante contrato privado. Tampoco advirtió de ningún acontecimiento acaecido contra su voluntad que hubiese provocado el retraso en la ejecución de las viviendas. El certificado final de obra es de fecha 14 de mayo de 2009 y la licencia de fecha 14 de diciembre de 2009. En cuanto a la pretensión indemnizatoria estimada en la sentencia, la demandada alega en su recurso que los actores arrendaron una vivienda tres meses antes de la fecha de de entrega prevista en el contrato, es decir, septiembre de 2008. Olvida, sin embargo, que ese arrendamiento fue necesario ante, como se dice en la demanda, las pocas perspectivas de finalización y entrega de la vivienda en plazo. Por otra parte, olvida también la demandada que los actores, con un estricto sentido de justicia, tan solo han reclamado el importe de alquiler a partir del mes siguiente a la fecha de entrega pactada en contrato, es decir, enero de 2009. Respecto al nexo causal entre el retraso y el arrendamiento, basta hacer mención de la necesidad de vivienda que tenían, motivo fundamental por el que compraron una y pagaron lo exigido por la hoy demandada. Existe vínculo obligatorio, existe incumplimiento y existe relación de causalidad. No se puede exigir más.

TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez "a quo", ejercitan los actores dos acciones frente a la mercantil demandada: la primera resolutoria del contrato de compraventa concertado entre ambas partes en fecha de 29 de febrero de 2009, en el que figuran los demandantes como compradores y la demandada como vendedora, en relación a la vivienda sita en Málaga, DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 , y al aparcamiento nº NUM003 vendido como anejo a la misma. Y la sustentan en el incumplimiento por la vendedora del plazo de entrega de la vivienda en el tiempo estipulado en el contrato. Solicitando la devolución del precio abonado con antelación de acuerdo con lo estipulado en el contrato, y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por los actores a consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada. Tiene el Juez por acreditados, en tanto son hechos que derivan de la prueba practicada, los siguientes: que, en fecha 29 de febrero de 2009, Doña Ángela y Don Ildefonso , como compradores, suscribieron con la mercantil "Lungotevere S.L.", como vendedora, un contrato privado de compraventa sobre la vivienda ya referida por un importe total de 165.000 euros (IVA incluido), de los que abonaron la cantidad de 18.900 euros en la siguiente forma: 3.000 euros en el momento de reserva de la vivienda; 5.000 euros, mediante cinco efectos de 1.000 euros cada uno, con vencimientos mensuales y sucesivos, el primero el 10 de marzo de 2008 y el último el 10 de julio de ese mismo año. Destaca el juzgador, a los efectos que aquí interesan, que en el referido contrato las partes fijaron como fecha prevista para la entrega de la vivienda el día 31 de diciembre de 2008. También queda acreditado en autos, como establece el Juez y asume esta Sala pues se deduce de las diligencias probatorias practicada, fundamentalmente de la documental aportada, que, a la fecha convenida para la entrega de la vivienda y su anexo, es decir, el 31 de diciembre de 2008, no se produjo su puesta a disposición de los compradores ya que no se había finalizado la construcción, pues el certificado final de obra tiene fecha de 14 de mayo de 2009, y no se solicita por la promotora la licencia de primera ocupación de la vivienda hasta el día 27 de mayo de 2009, siendo concedida por el Ayuntamiento de Málaga el 14 de diciembre de 2009, es decir, casi un año después de finalizar el plazo contractual establecido para la entrega. En consecuencia, como bien dice el juzgador, la vendedora no estuvo en condiciones de cumplir con su obligación principal - la de entrega de la vivienda - en el momento de terminación de la misma (coincidente con la emisión del certificado final de obra) en que ya hacía varios meses que había vencido el plazo de entrega (14 de mayo de 2009), sino en el momento en que obtuvo la licencia de primera ocupación, o sea, un año después de la fecha comprometida. No queda acreditada en el proceso notificación fehaciente alguna, de la vendedora a los compradores, de incidencias en el retraso del proceso constructivo; y en cambio constan realizados e infructuosos los requerimientos de los compradores a la vendedora, efectuados por medio de "burofax", al no ser recogidos los despachos en el domicilio de ésta que consta en el contrato. Solo remite la vendedora a los compradores un "burofax" el 29 de enero de 2010 en el que les notifica que ya tiene otorgada licencia de primera ocupación y les insta para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

CUARTO.- Considerando que, bajo este prisma debe examinarse el motivo de resolución contractual que los actores invocan como principal, aunque en segundo lugar: el retraso en la entrega de la vivienda respecto al plazo pactado. Previamente ha de mantenerse la desestimación del primer motivo de incumplimiento alegado: la falta de entrega del aval que garantizase la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio por los compradores. Y ello, no solo porque los demandantes han tomado la cualidad de apelados en el recurso y por ello pasa tal pronunciamiento como cosa juzgada a esta alzada, sino también porque el Juez se hace eco de "la más reciente doctrina jurisprudencial" que entiende que para la resolución del contrato no basta cualquier tipo de incumplimiento, sino sólo aquel que, siendo imputable a la contraparte, constituya una verdadera inejecución por su gravedad, frustrando la finalidad del contrato, es decir, cuando afecte a obligaciones principales y no a aquellas que, estando incorporadas al contrato, tienen, no obstante, un carácter accesorio o complementario respecto a las prestaciones y contraprestaciones que constituyen el objeto principal del contrato. En este sentido esta misma Sala tiene reiteradamente declarado que, "tratándose de un contrato de compraventa, la obligación principal para el comprador es la entrega de precio y para el vendedor es la entrega de la cosa en las condiciones necesarias para servir al uso de su destino". Consecuentemente, el aval que garantiza la devolución de la parte del precio que ha sido anticipada - en los casos de compra sobre plano - tiene un carácter accesorio o complementario de las principales obligaciones contractuales de las partes, ya que "su objeto es asegurar la posición del comprador si la construcción no llega a buen fin, pero no constituye para éste el fin último del contrato ni es una de las obligaciones principales que contrae el vendedor". No tiene, en definitiva, dicho incumplimiento contractual el carácter esencial y suficiente para determinar la resolución del contrato. Entrando ya la Sala en el estudio del incumplimiento de la parte vendedora que se alega como esencial por los demandantes, que la vivienda no se entregó dentro del plazo estipulado y que más de un año después, sin dar explicaciones sobre el retraso, fue cuando se dio aviso de que ya había licencia de primera ocupación y se convocaba a los compradores al otorgamiento de la escritura pública, debe añadirse a lo razonado acertadamente por el Juez "a quo" que la denominada licencia de primera ocupación, o de primera utilización, no tiene más finalidad que la de comprobar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, lo que supone comprobar también si se han cumplido o no las condiciones establecidas en la licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. La citada licencia, además, aparece configurada como el medio de acceso a los servicios del inmueble y, por tanto, de su uso para el fin que le es propio. De lo expuesto se concluye por el tribunal que la licencia de primera utilización no se concede a un piso en concreto sino a la edificación, pero obviamente es el presupuesto indispensable para que el conjunto de viviendas que integran la nueva construcción puedan ser utilizadas y ocupadas por terceros y para que puedan ser conectadas a las redes de suministro de agua, gas, electricidad, teléfono, etc. Es evidente que el obligado a solicitar dicha licencia es el titular de la licencia de obra, en este caso el promotor, y si la vivienda no dispone de la licencia, no puede ser objeto de uso u ocupación legal. En este caso la promotora demandada (vendedora) fue la que asumió el compromiso de legalidad con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, y solo entonces la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación que no es, por tanto, de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo. Así la entidad vendedora, como promotora, no podía desconocer - ni lógicamente cabe suponer que desconocía - esta normativa de Disciplina Urbanística, y por consiguiente a ella correspondía cumplir el compromiso administrativo - con el que nada tienen que ver los compradores -, gestionar la licencia de primera ocupación y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto; lo que era su obligación en virtud del contrato de compraventa suscrito. De lo expuesto es fácilmente deducible que, aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad, es ésta y no el certificado de finalización de obra la que permite la ocupación efectiva de la vivienda, pues sin ella no se pueden solicitar, pues no se van a conceder, los enganches a los suministros indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna. En consecuencia, la vendedora demandada se obligó contractualmente - en obligación recíproca a la cumplida correctamente por los compradores del pago adelantado de parte del precio - no solo a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «hacer entrega efectiva» de la misma a los compradores. Y, debiendo computar como fecha de efectivo cumplimiento de dicha obligación contractual, la que figura en la cédula de habitabilidad, es evidente, como ya se ha dicho, que consta concedida un año después de finalizar el plazo de entrega de la vivienda a los compradores. Dicha actitud de la demandada vulnera el contenido de los artículos 1124 , 1504 y concordantes del Código Civil en cuanto referentes al contrato de compraventa de inmuebles, entendiendo la más reciente doctrina jurisprudencial que para la resolución del contrato es suficiente que se frustre su fin para la otra parte y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, las legítimas aspiraciones de la contraparte; así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, de 7 de junio de 1991 y de 4 de marzo de 1992 . Estas razones son más que suficientes para desestimar el recurso interpuesto y mantener la declaración judicial resolutoria del contrato de compraventa privado suscrito entre las partes en fecha de 29 de febrero de 2009, por incumplimiento de la vendedora demandada, sin que pueda acogerse como motivo para justificar la demora su alegación de incidencias en el proceso constructivo - en concreto imprevisiones surgidas en el proyecto con arreglo al cual se habían ejecutado las obras, lo que determinó la necesidad de presentación de un proyecto reformado que implicaba elevar la altura del edificio y demoler alguna de las viviendas previstas - pues, como bien dice el Juez, el retraso fundado en causas fortuitas o imprevisibles, al amparo del artículo 1105 del CC , "exige necesariamente que el promotor haya actuado con la diligencia debida, de manera que dicho evento hubiera sido previsible y evitable, sin que las vicisitudes en el proceso constructivo sean oponibles al comprador, ya que se trata de circunstancias que el vendedor, por su ejercicio profesional, debe conocer y prever asumiendo todas sus consecuencias; máxime cuando la causa de dichas incidencias fue el no ajuste de la construcción al Proyecto inicialmente aprobado". La resolución a instancia de los compradores y debida al incumplimiento de la vendedora lleva consigo la devolución a los demandantes del precio abonado, que asciende a la cantidad de 8.000 euros.

QUINTO.- Considerando que estudia también el Juez "a quo" la reclamación de los daños y perjuicios sufridos por los demandantes a consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada, concretados en la suma de 3.342 euros. Dicha reclamación, probados el vínculo obligatorio (contrato) y el incumplimiento obligacional por la contraparte, exige la existencia real de los daños y perjuicios causados y la relación de causalidad entre la conducta incumplidora y tales daños y perjuicios. Entiende el Juez probados los perjuicios por los que reclaman los actores en tanto es patente la indebida privación de la posesión de la vivienda - por parte de la demandada y respecto de los demandantes - desde el vencimiento del plazo para su entrega, ya que se vieron obligados a alquilar otra vivienda para satisfacer sus necesidades en ese tiempo, siendo las rentas satisfechas (572 euros mensuales) las que se reclaman de conformidad con la documental aportada y sin que ésta haya sido desvirtuada con pruebas por la demandada; ascendiendo su importe a la suma de 3.342 euros, desde el mes de enero de 2009 (siendo la fecha prevista para la entrega el 31 de diciembre de 2008), hasta el mes de junio de 2009, en que los demandantes decidieron resolver el contrato ante el incumplimiento de la vendedora. La confirmación de la sentencia estimatoria de la demanda lleva consigo ratificar lo que dispone sobre intereses y también lo que dispone sobre las costas de la primera instancia, de acuerdo respectivamente con los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil en relación con el 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 394.1 de la misma Ley rituaria.

SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "Lungotevere S.L." contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de los de Málaga en sus autos civiles 2779/2009, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.