Sentencia Civil Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 250/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00238/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 250/2011 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a veintiocho de septiembre de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 238

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 976/09 (Rollo nº 250/11), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, siendo partes, como demandante, D. Agapito , representado por el Procurador D.Diego Frías Costa y defendido por la Letrada Dª.Antonia Rubio Bernardeau, y, como demandado, D. Efrain , representado por el Procurador D.Carlos M. Rodríguez Saura y defendido por el Letrado D.Pedro E. Madrid García, actuando en esta alzada, como apelante, la parte actora, y, como apelada, la parte demandada, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 976/09, se dictó Sentencia con fecha 18 de febrero de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Agapito , frente a D. Efrain , absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte actora el pago de las costas.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 250/11, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de septiembre de 2.011 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que desestima la demanda interpuesta y absuelve a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, se alza la parte actora en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que se acojan sus pretensiones. Y el recurso debe ser desestimado, por las razones que se van a exponer en la presente resolución. En efecto, debe recordarse que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1.997 (recurso nº 2181/1993 ), cualquier propietario, en atención a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Civil , puede edificar en todo el perímetro de su finca, puesto que es dueño de su superficie, aunque siempre con sujeción a las leyes y reglamentos de policía. En este sentido, del artículo 582 del Código Civil se desprende que las paredes o muros no han de tener vistas rectas sobre la finca del vecino, si no median dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad; y, según también manifiesta la Sentencia antes referida, en caso de abrirlas sin título constituirían el germen de una servidumbre susceptible de consolidarse por prescripción, tras la posesión de las vistas durante el tiempo fijado en la ley (veinte años), que para las de carácter negativo, como serían los huecos o vistas abiertas en la finca de la que es dueño el que pretende tener las vistas sobre la finca vecina, comenzaría a partir del hecho obstativo realizado por dicho dueño frente al acto del dueño del predio sirviente que sería lícito sin la servidumbre, tal como señala el artículo 538 del Código Civil . En cualquier caso y aunque esas vistas no hayan alcanzado aún la categoría de servidumbre, el titular del predio potencialmente gravado puede oponerse mediante la acción negatoria de servidumbre y también mediante la acción de cumplimiento de las relaciones de vecindad, que no son propias servidumbres legales, puesto que entre los predios ninguno de ellos es dominante o sirviente.

En el mismo sentido y matizando lo que se acaba de exponer en relación con el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1.997 (recurso nº 2292/1993 ), señala, textualmente, lo siguiente:

"Los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581 , en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581 , a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación." .

Y añade también la misma Sentencia lo siguiente:

"Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia". Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante (artículo 585 del Código civil , servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapaional. En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el "dies a quo" sea el "dies contradictorius", es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva. Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil , pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un "acto formal" la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición.".

SEGUNDO. Partiendo de la doctrina jurisprudencial referida en el precedente ordinal, debe comenzarse por señalar que es claro, a la vista del contenido de la demanda y, especialmente, de la súplica de la misma, que lo que la parte actora está ejercitando no es una acción negatoria de servidumbre propiamente dicha -pese a que utilice tal denominación en su demanda-, que exigiría que el demandado hubiese obstaculizado la realización de un acto por el demandante que a éste le sería lícito realizar sin la existencia de la servidumbre, lo que ni se alega ni consta que se haya producido, sino una acción tendente a conseguir el cierre o demolición de la obra realizada por el demandado y que, a su juicio, no cumple los requisitos exigidos por el artículo 582 del Código Civil y, además, produce -sigue diciendo la parte actora- molestias en el uso de su vivienda. Y es ajustado a derecho el rechazo de las pretensiones de la parte actora, por los propios fundamentos que se exponen en la Sentencia apelada, que aquí deben darse por reproducidos y que no han resultado desvirtuados, en modo alguno, por medio de las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición del recurso. En efecto, debe comenzarse por señalar que la obra realizada por el demandado se encuentra dentro de los límites de su propiedad, pues así lo reconocieron los dos peritos que declararon en el acto del juicio, y que cuenta con las autorizaciones administrativas correspondientes, de tal manera que ha entenderse que, en principio, el demandado se encuentra amparado por lo dispuesto en los artículos 348 y 350 del Código Civil . Y, en relación con las obras realizadas y comenzando por los dos huecos existentes en la fachada del demandado, se desprende claramente del informe pericial del perito D. Onesimo que tales huecos se encuentran a una distancia de 3,40 metros de la finca del demandante y que ya existían en la construcción original de la vivienda, con lo que es claro que no se vulnera con tales huecos, en modo alguno, lo dispuesto en el artículo 582 del Código Civil, resultando indiferente, a este respecto, que uno de los huecos fuese originariamente una ventana y que haya sido transformado, en virtud de la obra del demandado, en una puerta de acceso a la terraza transitable que sirve de techo a la ampliación de cocina realizada por éste.

En lo que se refiere al tubo de "pvc" para la salida de humos, debe destacarse que el propio perito de la parte actora, D. Carlos Daniel , dijo en juicio que "a priori" veía correcta dicha salida de humos y que no existía razón alguna por la que tuviera que dar ningún problema si no existe ningún elemento que impida el transcurso del aire y que pueda ventilar perfectamente. Y el perito de la parte demandada, D. Onesimo , dijo que consideraba que dicha salida de humos no infringía ninguna norma urbanística y que su altura superaba la de la edificación del demandante, añadiendo que no podía causar molestias por tratarse de un cuerpo cerrado y superar la altura de la finca colindante. Y añadió a lo expuesto que dicha salida de humos tampoco está adosada a la pared del demandante, sino separada de ella, sin que el hecho de que pueda tener algún anclaje a dicha pared pueda dar lugar a la demolición de dicho elemento constructivo, máxime teniendo en cuenta la actuación previa del actor, puesta de relieve por el mismo perito, consistente en ocupar por completo la anchura de la pared medianera para apoyar en ella la construcción de la referida pared que sirve de cierre a una habitación construida por el demandante sobre la terraza que había anteriormente en dicho lugar, según también dijo el perito de la parte demandada en el acto del juicio. Y a todo lo expuesto debe añadirse que no ha acreditado el demandante, en forma alguna, que dicha salida de humos genere ninguna clase de perjuicio.

Finalmente, en lo que se refiere a la terraza construida por el demandado, es cierto que al haber sido cerrada con un peto de tan solo 1,20 metros de alto, da lugar a que existan vistas directas sobre la finca del actor a distancias inferiores a las señaladas en el artículo 582 del Código Civil , antes citado, pero no es menos cierto que ello no tiene que dar lugar necesariamente a la demolición de dicho elemento constructivo, por estar también acreditado que la existencia de dichas vistas puede suprimirse elevando dicho peto, como también declaró en juicio el perito propuesto por la parte demandada. De esta forma se hacen compatibles los legítimos usos de sus viviendas por ambas partes. Y frente a ello no puede afirmarse, con éxito, que la elevación de ese muro priva de luces o vistas a la vivienda del actor, pues, de un lado, la parte actora no concreta ni determina a qué vistas se refiere, no existiendo, desde luego, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.007 ( Sentencia nº 589/2007 ), un derecho subjetivo al paisaje, añadiendo que toda nueva construcción altera necesariamente el paisaje, sin que por ello la alteración sea indefectiblemente perjudicial. Y en lo que se refiere a la disminución de luz que, según el demandante, dicha obra produciría en su vivienda, debe señalarse que no se ha acreditado, en modo alguno, que dicha disminución se vaya a producir en realidad y ni siquiera se ha acreditado que sea probable que se produzca.

Pero es que, además, debe añadirse a lo expuesto que no existe razón alguna para entender constituida, a favor del demandante, una servidumbre de luces o vistas que pudiera verse perjudicada por la elevación del muro que sirve de peto a la terraza transitable construida. Así, es de suponer que el patio del actor recibirá la luz solar del cielo y no de la vivienda del demandado; y la elevación del referido peto no perturba, obviamente, dicha recepción de luz solar procedente del cielo o, al menos, no se ha acreditado, en modo alguno, que esa perturbación se vaya a producir por la posible existencia de circunstancias especiales.

Tampoco puede entenderse acreditado que la elevación de ese peto vaya a producir algo más que una mera alteración de la panorámica que se tenía desde la vivienda del actor, sin que, como hemos visto, la existencia de esa panorámica dé lugar, sin más, a un derecho subjetivo a su mantenimiento. Es más, debe añadirse que la solución de elevar el peto permite que se elimine toda posible vista recíproca entre ambas propiedades, aumentando la privacidad de cada una de ellas y sin que se evidencie -se reitera- que dicha elevación genere ningún perjuicio al demandante.

Todas las circunstancias expuestas permiten afirmar que la pretensión de demolición de la terraza transitable y del peto o muro que la delimita, cuando existe otra solución mucho menos radical que da satisfacción al interés legítimo de ambas partes, resulta desproporcionada y constitutiva de un abuso de derecho, que la Ley no ampara, tal como señala el artículo 7 del Código Civil , por lo que debe ser rechazada por los Tribunales, en atención a lo dispuesto en el artículo 11.2. de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En este sentido, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2.010 ( Sentencia nº 728/2010; rec. nº 1956/2006 ) lo siguiente:

"La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC núm. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación, en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)." .

En el presente supuesto ya hemos dicho que la petición de demolición, aparentemente correcta incialmente, no se ve suficientemente respaldada por un interés legítimo y resulta anormal en su ejercicio, desde el momento en que se ha constatado en el proceso que existe una solución mucho menos gravosa para la propiedad del demandado y que satisface también el interés del demandante, como es la de elevar el tope o muro de la terraza hasta suprimir las vistas sobre la finca vecina, por lo que es ajustado a Derecho el rechazo judicial de la referida pretensión abusiva.

TERCERO. Finalmente, en lo que se refiere al allanamiento parcial al que hace referencia la parte apelante, debe señalarse que no es admisible el planteamiento del recurso, por las razones que, a continuación, se exponen. En primer lugar, debe destacarse que lo que realizó el demandado no fue un allanamiento parcial, pues no aceptó dar cumplimiento a las peticiones de demolición de la parte actora, sino que, tras reconocer que la altura del peto de la terraza posibilitaba vistas sobre la finca del actor, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 582 del Código Civil , ofreció, simplemente, como solución, elevar la altura del peto de dicha terraza para suprimir así las vistas, lo que fue objeto de expreso rechazo por la parte actora en la audiencia previa, en la que dicha parte manifestó que no admitía el allanamiento parcial de la demandada porque ésta no estaba admitiendo las peticiones formuladas en el pleito. Y con esos antecedentes difícilmente podía el Juzgador "a quo" acoger un allanamiento parcial que no era tal y que, además, tampoco era aceptado por la parte actora en cuanto que se trataba, en realidad, de un ofrecimiento por parte del demandado de dar una solución al problema de las vistas distinta a la que era reclamada por la parte actora.

En definitiva, ya hemos dicho que el problema de vistas generado por la construcción del demandado tiene fácil remedio a través de la elevación del peto de la terraza hasta una altura adecuada. Y es claro que si el demandado no da cumplimiento a dicha solución extraprocesalmente, podrá ser exigida por el demandante en vía judicial.

CUARTO. Sí debe estimarse el recurso de apelación en lo que se refiere a la petición de que se deje sin efecto la condena en costas que la Sentencia apelada contiene. Y ello porque puede apreciarse que el caso presentaba serias dudas de hecho, toda vez que, inicialmente al menos, el hecho de que fuese evidente que la terraza transitable construida incumplía, de forma evidente, lo dispuesto en el artículo 582 del Código Civil , permite entender que estaba suficientemente fundamentada, al menos inicialmente, la petición del actor para que esa obra fuese demolida, de tal manera que la demanda, cuando fue presentada, no podía entenderse carente de todo fundamento. Ha sido posteriormente, a lo largo del procedimiento, cuando se ha acreditado la posibilidad de dar al problema una solución mucho menos radical que la demolición y que satisface, igualmente, el interés del actor en que su finca no se vea sometida a las vistas procedentes de la finca vecina, compatibilizando así los derechos de ambos propietarios. Y la existencia de esas serias dudas de hecho justifica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no se impongan las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, estimando así parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO. No proceder hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en atención a lo dispuesto en el artículo 398.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el apartado 8. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede disponer la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito que fue constituido para recurrir en apelación, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Diego Frías Costa, en nombre y representación de D. Agapito , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena , en los autos de juicio ordinario número 976/09, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el exclusivo sentido de que dejamos sin efecto el pronunciamiento sobre costas que la Sentencia apelada contiene, declarando, en su lugar, que no procede hacer imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Todo lo expuesto, sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante la totalidad del depósito que fue constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.