Sentencia Civil Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 303/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00238/2011

S E N T E N C I A Nº 238/ 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 303 Año 2011

Juicio Ordinario 707/2008

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a veintisiete de Octubre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza , Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Bienvenido , mayor de edad, con domicilio en San Sebastián de los Reyes (Madrid), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 ; contra La mercantil SANTA SUSANA BUSINESS CONSULTING, S.L., con domicilio social en Alcobendas (Madrid), Avda. de la Zaporra, nº 98; contra D. Marino , mayor de edad, con domicilio en Madrid , C/ DIRECCION001 , nº NUM003 ; y contra D. Luis Carlos , mayor de edad, con domicilio en Ortigosa del Monte (Segovia), AVENIDA000 , nº NUM004 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado Luis Carlos , representado por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendido por el Letrado Sr. Martín Pérez y como apelado 1º, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Delgado González, y como 2º apelado, en rebeldía, la mercantil demandada, sin que se haya personado en el recurso el otro demandado Marino , quién en primera instancia ha estado representado por la Procuradora Sra. Llorente Borreguero y defendido por el Letrado Sr. Fuentetaja Sanz y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha veintidós de Febrero de dos mil once, fue dictada sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sra. Pérez Muñoz , en nombre y representación de D. Bienvenido frente a la mercantil SANTA SUSANA BUSINESS CONSULTING S.L., D. Marino, y D. Luis Carlos , debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a abonar a la parte actora la cantidad de 109.262.22 euros más el incrementado del IPC; con los intereses de dicha cantidad desde el 25 de noviembre de 2008 hasta su completo pago; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior Resolución a las partes, por las representaciones procesales de Marino y Luis Carlos, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a las recurrentes para que en plazo interpongan la apelación anunciada; renunciando al recurso anunciado la Procuradora Sra. Llorente Borreguero en la representación ostentada por escrito de fecha 24 de marzo de 2011 (Registro de entrada en el Juzgado 25/03/2011), renuncia de la que se deja constancia por Providencia de 17 de Mayo de 2011 , y notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora Sra Martín Blanco, en la representación ostentada , se interpuso para ante la audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado , en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, dándose traslado a las adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por el demandante, oponiéndose al citado recurso, sin que por Marino, se haya presentado escrito alguno ni se haya personado en el mismo, y siguiendo en rebeldía la mercantil demandada, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal , registrados , formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la Resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la representación procesal del codemandado D. Luis Carlos recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 4 de Segovia, por la que estimándose parcialmente la demanda presentada por D. Bienvenido, fue condenado solidariamente junto al resto de los demandados, a que le abonasen la cantidad de 109.262,22 ?, por los defectos en la ejecución de las obras de la vivienda que se estaba construyendo en la parcela de su propiedad y en las que el recurrente intervino como Arquitecto Técnico , aduciendo los siguientes motivos de impugnación:

1º) Error en la valoración de la prueba, en cuanto que la Juzgadora de instancia equipara su responsabilidad a la del Arquitecto Director de la obra, a pesar de estar supeditado a sus instrucciones , y que en el presente supuesto, toda la problemática derivó de una incorrecta redacción del proyecto, planos incorporados y establecimiento de linderos, en definitiva, que se debió a vicios de proyecto como establecieron los informes periciales obrantes en autos.

2º) Error en la valoración de la prueba , al apreciarse que estuviese ligado contractualmente con el actor, a pesar de haber sido contratado directamente con el arquitecto Superior, cuyas instrucciones siguió en todo momento, por lo que no puede condenársele a reintegrar la partida de 14.640,36 ? que satisfizo a éste, por ser el único obligado a ello; y al no haber tenido presente el mínimo volumen de obra ejecutada y lo utilizable de la misma; que sólo el arquitecto Superior debería ser condenado al abono de las certificaciones de obra demolida, no debiéndolo ser respecto de las nuevas partidas a ejecutar cifradas en 78.669 ,22 ?, ni al abono de los costes de proyectos y licencias, al suponer un enriquecimiento injusto; que los derribos comportan movimientos de tierra que pretenden cobrarse por duplicado, a tenor del documento 24 de la demanda; que al cargar sobre él los costes del nuevo proyecto, que modifica la volumetría del edificio , lo hace responsable de una nueva versión de la vivienda que nada tiene que ver con la inicialmente proyectada, respondiendo sólo a los deseos de la propiedad de hacer una casa diferente; que si bien podía ser necesario reparar alguna partida, no corresponde la devolución del costo junto al coste de reparación de las mismas; que la ubicación de la vivienda en lugar distinto al especificado en proyecto, y a lo que es ajeno , era fácilmente solucionable, según testimonio del codemandado; que era innecesaria la demolición y nueva ejecución de los muros, pues aunque estuvieran incorrectamente ejecutados, con mínimos arreglos podrían cumplir su función; eliminándose sólo las partes mal ejecutadas; que lo relativo a movimiento de tierras, cimentación y estructura era válido , por lo que no había sobrecostes de esos capítulos; que en definitiva, apela al equitativo reparto de responsabilidades entre él y el arquitecto Superior, puesto que sólo siguió sus instrucciones, de manera que se minore el importe de la indemnización concedida y se establezca un porcentaje de participación en atención a la gravedad de las conductas concurrentes; que se ha producido una infracción del art. 17 de la LOE, ya que como se desprende del testimonio del arquitecto Superior, él fue el director de obra y asumió el pago de sus honorarios, lo que infringe el apartado 7º de dicho artículo; así como los 2º y 3º , en cuanto que estima que es susceptible de serle exigida a aquél de forma individual toda la responsabilidad, al limitarse a seguir sus instrucciones.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

En ningún momento el Arquitecto Técnico y Director de ejecución de una obra puede pretender quedar exento de la responsabilidad ante posibles vicios y defectos de ejecución de la misma, o derivados del incumplimiento de las obligaciones que le incumben, por entender que se encuentra supeditado a las instrucciones del Arquitecto Director de la obra , como sugiere el recurrente. No hay que olvidar que se trata de uno de los agentes de la edificación, que conforme a lo establecido en el art. 8 de la LOE , tiene una serie obligaciones en el proceso constructivo, y que no son otras que las descritas en dicha norma y en las disposiciones que pueda ser de aplicación. Desde luego en ella no se recoge ninguna causa de exención de responsabilidad por obediencia debida, sino que se define a cada interviniente o agente de la edificación a través de la misión, cargas y obligaciones que le corresponden en dicho proceso, haciéndole sólo responsable por el incumplimiento de las mismas (art. 17.2 y 3 de la LOE). En concreto el Director de ejecución de la obra deberá responder del puntual cumplimiento de las obligaciones que se describen en el art. 13 de la LOE, independientemente de la actuación que pudieren haber tenido otros agentes de la construcción en el desarrollo de las obras. A este respecto, estése a la numerosa doctrina expuesta en las diversas Sentencias del T.S. o AP que cita el actor en su escrito de recurso y que se da por reproducida en aras de brevedad, y en que básicamente se resume en que el aparejador no es ayudante del arquitecto sino ayudante técnico de la obra, y sirve al arquitecto sólo en cuanto sirve a la obra objetivamente considerada.

Efectivamente y como señala el recurrente , en definitiva la Juzgadora de instancia vino a equiparar su responsabilidad a la del Arquitecto Director de la obra al condenarlos por igual. Sin embargo, si tal conclusión es o no correcta, será una cuestión a tratar en el siguiente fundamento jurídico, donde se comprobará el origen y carácter de cada vicio que se imputa a los diferentes demandados, así como quién será responsable de los mismos.

De momento baste indicar que no toda la problemática derivó de una incorrecta redacción del proyecto o que se tratase de vicios de proyecto , como sostiene el recurrente en su escrito de recurso.

TERCERO.- La alegación referente a la supuesta falta de legitimación pasiva por el hecho de considerar que no estaba ligado contractualmente con el actor por haber sido contratado directamente por el arquitecto Superior, no puede ser atendida. En primer lugar, porque independientemente de con quién hubiere suscrito el contrato de prestación de servicios, como director de la ejecución de la obra tiene para con el dueño de la misma una serie de obligaciones, que no son otras que las contempladas en la LOE , y de cuyo puntual y exacto cumplimiento debe responder frente a él. Pero es que en segundo lugar, y como reconoció el propio recurrente en el interrogatorio, conocía perfectamente que el actor era el propietario o dueño de la obra , habiendo firmado por orden la correspondiente hoja de encargo.

En cuanto al resto de las alegaciones realizadas al exponer el segundo motivo de impugnación, sólo alguna concreta ha de ser estimada. Ante todo debe recordarse que conforme a lo establecido en el art. 17.2 y 3 de la LOE, la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios , como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a dicha Ley, se deba responder; independientemente de que cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad sea solidaria.

Lo primero que debe dejarse sentado es que como se desprende del informe pericial obrante en autos, las obras ejecutadas en la parcela propiedad del actor presentaban numerosos defectos, que la hicieron inservible para el fin que le era propio, debiendo ser demolida en su totalidad.

Por un lado, como consecuencia de defectos de proyecto. Según se informa, y ha quedado acreditado , algunos datos no estaban bien definidos, pudiendo ser objeto de interpretación por parte de la empresa constructora, lo que provocó un incorrecto replanteo. Así, se concluyó que la falta de precisión, las indefiniciones y/o los errores, dejaban demasiado margen a la constructora para trasladar a la realidad o ejecutar el proyecto, por lo que la probabilidad de cometerse errores durante la ejecución de la obra era alta; y que si se hubiesen aplicado los mecanismos de control y se hubiese aportado la información complementaria, se habría evitado o corregido durante la ejecución las deficiencias detectadas en la documentación del proyecto.

Por otro lado, como consecuencia de defectos de ejecución de la obra. Según se hace constar en el referido informe pericial , tanto las cimentaciones , como los muros de carga y el resto de los muros del sótano , estaban mal ejecutados, incumpliéndose claramente la normativa vigente.

Independientemente de la responsabilidad del contratista, de los defectos derivados de la indefinición del proyecto, obviamente debe ser responsable el arquitecto redactor del mismo y que a su vez fue el director de la obra , conforme a lo establecido en el art. 12.2 .c); de los vicios detectados en la ejecución de las obras, debe responsabilizarse al arquitecto técnico y director de ejecución de la obra, de conformidad con lo establecido en el art. 13.2.c) de la LOE ; y de los vicios o defectos derivados del incorrecto replanteo de la obra, debe hacerse además responsable tanto al Arquitecto director de la obra como al Arquitecto director de ejecución de la misma, de conformidad con lo establecido en los arts. 12.2.b) y 13.2 .c) de la LOE. No puede quedar eximido de ello el Arquitecto técnico en cuanto que no sólo es responsable junto con el Arquitecto Superior de la manera en la que se realiza el replanteo, sino que además debe velar por la correcta ejecución de la obra de acuerdo con el proyecto, de manera que si en algún momento éste deviene inconcreto, inexacto o indefinido, tuvo que haber advertido de ello al director de la obra al objeto que pudieren adoptarse las medidas precisas para su correcta interpretación y ejecución.

Entrando ya a conocer de las distintas partidas que se reclaman al recurrente , no procede sea condenado a satisfacerle al actor la de honorarios y gastos que asciende a un total de 14.640,36 ?. Según se hace constar en el documento que obra al folio 55, tal cantidad se corresponde con el precio satisfecho a la entidad Portal de Villasbuenas, S.L., - y que fue vendedora de los Derechos de compra de la finca urbana sobre la que el actor pretendía construir la vivienda que ha dado motivo al presente procedimiento, - por el concepto de servicios técnicos integrados, entre los que se incluían los honorarios del Arquitecto y del Aparejador, la licencia de obras , el estudio geotécnico, seguro decenal y demás trámites. En principio, es obvio que se le pueda exigir el importe total de los honorarios que por razón de la obra hubiere percibido, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones hubiere sido absoluto y su trabajo en nada hubiere aprovechado al dueño de la obra. Además, dado que resultaron completamente inservibles las obras ejecutadas y debiendo ser demolidas en su totalidad, ante el incumplimiento de las obligaciones que le incumbían, es obvio que también debiera satisfacer los gastos derivados de las licencias obtenidas y demás gastos de tramitación para su ejecución. Lo que desde luego no se le puede responsabilizar es del importe de los honorarios del Arquitecto redactor del proyecto, de los gastos derivados y necesarios para la redacción de éste, ni de los honorarios del Arquitecto director de la obra. El problema viene dado porque de ese total reclamado , se ignora - por no haberse probado, - que cantidad responde a estos últimos conceptos de los cuales sólo debería responder el arquitecto redactor del proyecto y director de la obra. A ello debe añadirse que tampoco se ha probado que el recurrente hubiere percibido los honorarios que le correspondían por su trabajo como para que surgiere en él la obligación de devolverlos.

Igualmente y por lo expuesto, el recurrente deberá ser condenado junto con el Arquitecto Superior y el contratista, a indemnizar al actor en el importe de los trabajos de demolición de la obra defectuosamente ejecutada, ya lo fuere por un incorrecto replanteo o por una mala ejecución , ya que tanto en un caso como en otro sería responsable de ello, lo que supuso un importe total de 13.918,28 ?. No se ha acreditado que nada de lo realizado pudiere ser aprovechado, ni siquiera para volver a ejecutar con corrección el proyecto inicialmente previsto, siendo la prueba de tal extremo de cargo de los demandados (art. 217 de la L.E.C. ). A ello habría que añadir el coste de la licencia de demolición más las tasas , y que ascendió a 4.882,57 ?.

De igual forma , el recurrente, junto con el arquitecto Superior y contratista, deberán indemnizar al actor y reintegrarle, el importe de las certificaciones de obra que abonó, que ascendieron a un total de 15.952 ,64 ?.

Desde luego el actor no puede pretender ser indemnizado en el importe de la partida referente a movimiento de tierra que reclama por importe de 34.661,62 ?, más IVA, y que se refiere a la ejecución del nuevo proyecto redactado por la Arquitecto Dña. Frida . Como aduce el recurrente , de ser así se produciría un enriquecimiento injusto, pues en definitiva de acceder a lo solicitado le saldría gratis ese capítulo. No puede pretender que se le reintegre el importe de lo que satisfizo ante la defectuosa ejecución de una obra , más el importe de la demolición de lo mal ejecutado, y a su vez, y sin abonar nada más a cambio, exigir al recurrente que le abone unos trabajos de movimiento de tierras, no ya para llevar a cabo el proyecto para cuya ejecución fue contratado, sino para otro completamente diferente. Al menos no ha acreditado otra cosa. Basta comparar ambos proyectos y las partidas que lo componen para comprobar que nada tiene que ver el proyecto inicial con el que posteriormente encargó el actor. Por poner un ejemplo, en el primer proyecto la partida de movimiento de tierras ascendía a 3.999,05 ? más I.V.A.; en el segundo este capítulo importaba 34.661,62 ? , más IVA. El representante legal de la entidad Obras Acoa, S.L. y que fue contratada por el actor para llevar a cabo la demolición de la obra mal ejecutada , manifestó en el acto de Juicio que se demolieron tanto los muros como la cimentación. Según se expresa en la factura reclamada (folio 372), se facturaron los trabajos de demolición, así como el acondicionamiento general de la parcela. No se ha acreditado que se tuvieren que haber llevado a cabo otros trabajos diferentes y complementarios para adecuar la parcela para una nueva ejecución de proyecto.

Tampoco se entiende por qué se reclama en su integridad esa partida, que no es sino la del segundo proyecto; y en las referentes a la cimentación y estructura sólo el sobrecoste; o por qué, respecto de las demás, los precios actualizados conforme al IPC. Podría encontrar cierta justificación la reclamación del mayor coste de ejecución si el proyecto inicial hubiere sido definitivamente llevado a cabo. Pero como se dijo, nada tiene que ver un proyecto con otro. Tampoco se ha probado cuál sería a la fecha de la reclamación, el mayor coste del proyecto inicialmente contratado, ya sean las partidas de movimiento de tierras , cimentación y estructura, o cualquiera de las restantes. Se ignora si efectivamente se ha de corresponder con la evolución que hubiese experimentado el IPC.

No puede hacerse responsable al arquitecto técnico demandado de las posibles modificaciones que tuvieren que haberse introducido en el proyecto inicial para solventar los posibles errores, indefiniciones o imprecisiones que contuviera, habida cuenta que ello es de la exclusiva responsabilidad del arquitecto redactor del mismo. Y más cuando lo que se reclama es el mayor coste de un proyecto, que como se dijo, nada tiene que ver con el inicial y que era el que se pretendía ejecutar. Si el actor ha decidido construir otra vivienda diferente , será él quien deba de soportar los mayores gastos o costes de ese nuevo proyecto. A lo más podría reclamar el coste de las modificaciones necesarias para la correcta ejecución del inicial, pero ese concreto dato tampoco se ha acreditado, limitándose a reclamar lo que de más ha tenido que abonar por la redacción del nuevo proyecto.

Por lo demás , no se ha acreditado en autos que los defectos de la obra fueren subsanables o que pudieren ser de alguna manera reutilizables, ya sea en el caso de haberse ejecutado el primitivo proyecto, o para el segundo proyectado.

Por todo ello, el Aparejador recurrente deberá indemnizar al actor en la cantidad de 34.753,49 ?.

CUARTO.- Por último interesa el recurrente que de no minorarse su responsabilidad por el hecho de haberse limitado a seguir las instrucciones del Arquitecto Superior , que con carácter subsidiario se realice por esta Sala un equitativo reparto de responsabilidades entre ambos, de manera que se reduzca el importe de la indemnización concedida y se establezca un porcentaje de participación en atención a la gravedad de las conductas concurrentes.

Desde luego lo que no puede pretender es que quede completamente eximido o se le minore su responsabilidad por el hecho de haberse limitado a seguir las instrucciones del arquitecto Superior. A tales efectos, baste lo indicado con anterioridad sobre su responsabilidad en los defectos existentes en la obra ejecutada.

Habida cuenta todo lo expuesto, es obvio que en el presente supuesto se ha dado una concurrencia de culpas entre ambos profesionales en algunos de los defectos de la obra acreditados. Así en los derivados del incorrecto replanteo. Por el contrario, de los defectos de ejecución de la obra, como fueron los detectados por la perito en las cimentaciones, en los muros de carga y en el resto de los muros del sótano , sólo serían responsables el aparejador y contratista, nunca el Arquitecto superior al tratarse de vicios de ejecución.

El problema que surge en el presente supuesto es que no hay datos suficientes en autos como para determinar si a pesar y con independencia de estos defectos de ejecución apuntados, toda la obra tendría que haber sido demolida como consecuencia del incorrecto replanteo. Por todo ello, no pudiéndose precisar el grado de intervención de cada uno de los agentes de la construcción implicados, en lo que le compete al Aparejador , su responsabilidad se declara solidaria junto a la del Arquitecto Superior, de conformidad con lo establecido en el art. 17.3 de la LOE .

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, no procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2.011 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Segovia en el Juicio Ordinario nº 707/08 y del que dimana este rollo,y en consecuencia , condenamos a D. Luis Carlos a que le abone a D. Bienvenido la cantidad de 34.753 ,49 ?, afectando sólo a esta cantidad la solidaridad en el pago de la deuda junto al arquitecto superior y contratista también condenados, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, y sin expresar condena en el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno , sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. magistrado ponente Dª María Felisa Herrero Pinilla, de esta audiencia Provincial , estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha , certifico.