Sentencia Civil Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 964/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DOS HERMANAS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 964/2011

JUICIO ORDINARIO Nº 407/2008

S E N T E N C I A Nº 238/2011

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

DÑA. FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla a cinco de julio de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2009 dictada en los autos de Juicio Ordinario 407/2008 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DOS HERMANAS entre la demandante la entidad OBRAS DALLAS, S.L.U representada por el Procurador D. GERARDO MARTÍNEZ ORTIZ DE LA TABLA y defendida por el Letrado D. JOSÉ CARLOS GORDÓN LLORCA y la demandada la entidad PUNTAGRACIA, S.L. representada por la Procuradora DÑA. CRISTINA NAVAS ÁVILA y defendida por el Letrado D. ENRIQUE ANTONIO VARELA DÍAZ , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don RAFAEL SARAZÁ JIMENA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE DOS HERMANAS cuyo fallo es como sigue:" ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por OBRAS DALLAS, S.L.U. , representada por el Procurador D. Alfonso Boza Fernández, contra PUNTAGRACIA, S.L. , representada por el Procurador D. Salvador Arribas Monge, Y EN SU VIRTUD, CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de 41.133Ž41 euros más los intereses legales correspondientes y costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad PUNTAGRACIA, S.L. que fue admitida en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandada, entidad promotora "PUNTAGRACIA, S.L." (en lo sucesivo, PUNTAGRACIA) la sentencia que estimó plenamente la demanda interpuesta contra ella por la entidad constructora "OBRAS DALLAS, S.L.U." (en lo sucesivo, DALLAS), al considerar falta de fundamento adecuado la oposición formulada en su día por PUNTAGRACIA frente a la reclamación por parte de DALLAS de la cantidad que aquella había retenido como consecuencia del contrato de obra suscrito entre ambas partes.

SEGUNDO.- Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1980 y 20 de noviembre de 2001 ), el contrato de arrendamiento de obra descrito en el art. 1544 del Código Civil es un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas, de manera que mientras el comitente ha de pagar el precio pactado, el contratista ha de entregar la obra ejecutada en los términos convenidos, pudiendo rehusar el comitente dicho pago tanto si el contratista no le hace entrega de la obra ("exceptio non adimpleti contractus") como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque lo característico de este contrato es que la obligación del contratista no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y/o pactadas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. Ahora bien, en aras de proteger el equilibrio entre las prestaciones recíprocas de los contratantes, no podrá ser alegada la excepción cuando lo mal realizado y omitido carezca de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado de manera que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria conforme al artículo 1124 del Código Civil en tales casos, permitiendo sólo la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la reducción del precio ( SSTS de 10 de noviembre de 1970 , 19 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 17 de abril de 1976 y 15 de marzo de 1979 , 27 de enero de 1992 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , 12 de junio de 1998 y 25 de marzo de 2004 , entre otras).

Así mismo, distintas resoluciones de Audiencias Provinciales (entre otras SAP Madrid, Secc. 14ª, de 7 de noviembre de 2006 y SAP Sevilla, Secc. 5ª, de 9 de enero de 2008 , y de esta Sala de 21 de mayo de 2010) sostienen que no cabe invocar la excepción de incumplimiento contractual alegando genéricamente la existencia de defectos, sino que la parte demandada debe proceder a la liquidación económica del contrato, relacionando en el periodo alegatorio y probando en la fase probatoria las concretas deficiencias existentes y el importe de la reparación de las mismas, para así poder valorar si su contenido económico es superior o inferior al de las garantías retenidas; dado que las retenciones en garantía tienen por finalidad el resarcimiento de los perjuicios que al dueño de la obra le supongan los defectos de la construcción encargada al contratista, cuando se pretende ejercitar el derecho de retención es preciso acreditar el montante económico de esos perjuicios, es decir, el importe que supondría la reparación de los mismos.

TERCERO.- En su demanda, DALLAS reclamó a PUNTAGRACIA el pago de la cantidad que ésta retuvo al finalizar las obras y recepcionarlas, por haber transcurrido con creces el plazo de un año por el que se realizó la retención.

PUNTAGRACIA alega que los defectos existentes y no reparados por DALLAS suponen un importe que supera el de la retención practicada, por lo que no procede devolver cantidad alguna de la retenida.

Estando admitida la práctica de la retención por parte de PUNTAGRACIA y el transcurso de más de un año desde la recepción de la obra (contractualmente, cláusula 12 del contrato, y legalmente, art. 19.1.a de la Ley de Ordenación de la Edificación , la retención es una garantía con una duración de un año), ha de probarse la existencia de defectos no reparados y su concreto importe para que pueda admitirse, total o parcialmente, la pretensión de PUNTAGRACIA de no devolver la retención para aplicarla al coste que supone la reparación de tales defectos. Ello supone que de ser insuficiente la prueba de la persistencia de tales defectos y de su concreto importe, tal insuficiencia probatoria ha de perjudicar a la demandada (art. 217.3 LEC ).

CUARTO.- La Sala coincide con el Juzgado de Primera Instancia en la falta de la necesaria consistencia de la prueba practicada para acreditar la persistencia de defectos constructivos a los que deba aplicarse la retención practicada, así como su importe líquido.

Existiendo ciertamente elementos probatorios que apuntan la existencia de algunos defectos, otros muchos apuntan que los mismos fueron subsanados por la actora. Y además es insuficiente la prueba de su importe. Asimismo, no resulta justificado imputar el pago de otras partidas a la garantía que supone la retención.

Así, si bien en fecha 3 de septiembre de 2004 se suscribieron por las partes sendas actas de recepción con reservas (posibilidad prevista en el art. 6.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación ), a las que se unían anexos de desperfectos a reparar por DALLAS en un plazo de 15 días (f. 36 y ss), no es menos cierto que el 20 de septiembre se suscribieron las citadas actas de recepción sin reservas (f. 32 y ss), lo que en principio indicaría la realización de las reparaciones necesarias para reparar los desperfectos contenidos en tales anexos.

Asimismo, el 17 de enero de 2006, esto es, transcurrido más de un año desde la formalización de las actas de recepción y vencido por tanto el plazo por el que debía haber quedado constituida la garantía en que consisten las retenciones (art. 19.1.a de la Ley de Ordenación de la Edificación en relación a las cláusulas 11 y 12 del contrato), las partes suscribieron un documento en el que PUNTAGRACIA daba su aceptación a los trabajos de repasos y aplicación de pintura necesarios según las instrucciones del arquitecto y las hojas de desperfectos de los propietarios (f. 257). Ello, junto con las inconsistencias de la documentación relativa a los desperfectos aparecidos posteriormente (no coincidencia con los desperfectos observados a la recepción de la obra cuyo no arreglo justificaría, según la demandada, la no devolución de la retención, carácter impreciso de los desperfectos consignados en algunos de tales documentos, no constancia clara de la aceptación de DALLAS a seguir condicionando la devolución de la retención a la realización de nuevos arreglos por la contradicción entre los documentos núm. 16 y 17 de la contestación a la demanda y no reconocimiento del documento núm. 16 por su supuesto autor, etc), llevan a la Sala a la conclusión de que la prueba de la persistencia de desperfectos de cierta envergadura tras al transcurso del plazo anual durante el que la retención quedaba constituida como garantía no es suficientemente consistente.

Otro tanto debe decirse de la cuantificación de los desperfectos, puesto que las principales partidas no están debidamente cuantificadas. En concreto, se dice que la reparación de determinados desperfectos que queda por realizar asciende a 31.097,46 euros. Pero el documento que se aporta para justificarlo no es un informe pericial, sino un simple presupuesto, y además el total que en el mismo consta es de 19.825 euros más IVA (doc. 51, f. 250 y ss).

En cuanto al importe de los servicios del arquitecto técnico contratado para el control de calidad, es más que cuestionable que puedan cargarse a las retenciones realizadas para cubrir los desperfectos de la obra los servicios de supervisión y control contratados por la promotora.

Y en cuanto a las reclamaciones formuladas por terceros (adquirentes de viviendas), sin perjuicio de la eficacia que las sentencias que recaigan en tales procedimientos puedan tener frente a DALLAS, tanto más si la misma comparece como interviniente provocada en dichos procesos, no es procedente oponerse a la devolución de la retención practicada por un año en base a la existencia de tales reclamaciones, que pueden dilatarse en el tiempo y cuyo resultado no puede preverse.

Todas estas inconsistencias desvirtúan la oposición formulada por la parte demandada fundada en el cumplimiento defectuoso del contrato de obra por parte de la demandante, de modo que la solución adoptada por la sentencia apelada al estimar plenamente la demanda fue correcta.

Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado, y la sentencia apelada, confirmada en sus propios términos.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad PUNTAGRACIA, S.L. contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Dos Hermanas, en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 407/08 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es firme. Contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 7 de julio de 2011.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 238. Certifico.