Sentencia Civil Nº 238/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 26/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/002495

A.p.ordinario L2 26/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 99/08

SENTENCIA Nº 238

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En Bilbao, a diecinueve de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 99/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: D. Apolonio representado por la Procuradora Sra. Landa Moreno y dirigido por el Letrado Sr. Sanchez Echevarría; y como apelados: AXA SEGUROS S.A. representada por el Procurador Sr. Santín Díez y dirigida por el Letrado Sr. Guisasola Paredes y D. Fausto en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 4 de mayo de 2009 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. María landa Moreno en nombre y representación de D. Apolonio contra D. Fausto y Axa Seguros S.A. absuelvo a los expresados demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición de costas al demandante."

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Apolonio , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 26/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 29 de marzo de 2011 se señaló el día 18 de mayo de 2011 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se alegan como motivos del recurso, situación de indefensión causada a dicha parte por infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 497, 188 y 304 LEC, el primero de los preceptos señala que la resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y sino por edictos, y en este supuesto, no se hizo así, pese a haberse notificado la demanda y no haber contestado a la misma, y tras ser declarada la rebeldía, en la audiencia previa, se solicitó como prueba el interrogatorio del codemandado, D. Fausto , que admitida, se pidió su citación judicial, que no se pudo verificar pese a intentarse varias veces, pero el dia de la vista, 4/03/09, la última citación negativa no había llegado, que se recibió en el Juzgado el día 6 de marzo, y pese a solicitar la suspensión no se admitió, y resulta que de haber sido citado y no comparecido así mismo se solicitó se le tuviese por confesa, y en tal sentido estima que el Juzgado debió acudir a los registros y organismos del art. 155.3 LEC , sin perjuicio de examinar las actuaciones a fin depoder averiguar algún domicilio, y finalmente acudir a la citación por edictos. Por otra parte tras la citación negativa se debió posibilitar a la parte el interrogatorio como diligencia final , por lo que solicita la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas al momento procesal de acordar dicha citación.

Como segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la responsabilidad en la producción del accidente, al no aplicar el art.1 LRCSVM en relación con los arts. 28.2 y 29 de la Ley sobre tráfico RDL 339/1990 de 2 de marzo y en relación con el art. 78 del Reglamento General de Circulación , y en el caso de autos confluyen las maniobras de adelantamiento y giro a la izquierda, debiendo dar preferencia al conductor que haya sido el primero en iniciar la maniobra, lo cual se determina cuando se exterioriza la intención de efectuarlas. Con ello se alega que los agentes de la ertzantza reconocieron en juicio que el día de autos era claro y con visibilidad, y el nº 12.447 se dice se contradice, al manifestar primero que no puede asegurar quién inció primero la maniobra, para posteriormente sostener que la principal causa del accidente fue la distracción del motorista, y el agente nº 3.341 reconoció que el vehículo que gira a la izquierda tiene que dejar preferencia al que ocupa el carril contrario. En todo caso no vieron el accidente, y al ser trasladado el Sr. Apolonio en ambulancia, no pudo establecer su versión de los hechos a los agentes que redactan el atestado en el lugar de los hechos.

En cuanto a la testifical de D. Secundino , ocupante del vehículo, sostiene primero que no sabe si el conductor señalo con el intermitente antes de realizar el giro, y si bien miraba a los conductores que circulaban en sentido contrario, desconoce si miró a los vehículos que venían por detrás, lo que unido a la declaración del conductor demandado en la ertzaina que sostuvo que no vio a la motocicleta, determina que el conductor no guardó lo exigido por la Ley provocando el acidente. Se alega que el propio demandado declaró que el Sr. Apolonio ya estaba adelantando cuando comenzó el giro y por tanto la preferencia era de aquél, y por la distancia entre los vehículos a la hora de iniciar la maniobra se sostiene la imposibilidad de que habiéndola inciado antes el vehículo, la motocicleta tenga tiempo de inicar la maniobra, adelantar a un vehículo y colisionar con el del demandado.

De forma subsidiaria, se entiende que no cabe una desestimación íntegra ya que como indica la sentencia, D. Secundino manifestó que no recordaba si el conductor accionó el intermitente, y la sentencia se apoya en el atestado cuando es el propio equipo instructor el que recoge " entre las posibles causas del accidente cabe reseñar que la principal, pudo ser una distracción por parte del conductor de la motocicleta", sin que lo puedan asegurar, por lo que habría una concurrencia de culpas.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .- En orden a la nulidad de actuaciones es preciso analizar la normativa contenida en la prioritaria norma del art. 24 de la C.E ., sancionadora del derecho a la tutela judicial efectiva y que tiene su proyección en los artículos 7.3 y 238.3 de la L.O.P.J . que prevén que los Juzgados y Tribunales deben proteger los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, lleva a declarar la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales en el caso de que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, pero partiendo siempre del supuesto de que efectivamente se haya producido una situación de indefensión provocada.

El principio de tutela judicial efectiva lo que garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela al amparo de los articulos 24.1 y 102.3 de la Constitución. Por último y con relación a esta cuestión, ha de precisarse que es doctrina jurisprudencial consolidada, que la indefensión no puede ser estimada cuando la parte que la alega tuvo en el proceso toda la intervención y garantías que el mismo concede, no pudiendo beneficiar nunca la indefensión a la persona que la provoca con su actitud activa o pasiva (Sta. 1 de marzo de 1991 y Sta. T.C. 147/90 de 1 de octubre ).

Expuesto lo precedente desde la idea de un acto procesal nulo y desde una perspectiva general que atiende únicamente a los efectos derivados de su declaración, todo aquel "que resulta privado de sus efectos normales y peculiares" asimismo, desde otro punto de vista, referido al contenido y alcance de los vicios o defectos que provocan la nulidad de pleno derecho del acto procesal, dimana de que será nulo todo acto en el que se de falta de un requisito esencial segun lo dispuesto en las normas del procedimiento; más concretamente, como ha señalado la jurisprudencia, se considerará nulo todo acto en que se hubiese prescindido totalmente de un trámite esencial, se frustase la finalidad del acto, o se hubiesen disminuido efectiva y trascendentemente las garantías procesales con resultado de indefensión. En estos supuestos, la gravedad de la falta es de tal entidad que el acto carece de efectos desde su celebración y resulta además necesaria la declaración de nulidad a fin de dejar sin efecto toda apariencia jurídica que de su realización hubiese podido resultar. En el ámbito de la nulidad, tiene cierta relevancia el principio de tipicidad derivado de la frase "pas de nullité sans texte" principio acuñado por la doctrina francesa procesal. El ámbito de la nulidad derivado de los arts. 238 y 239 de la L.O.P.J . vienen explicitados en torno a los siguientes motivos: a) La falta de jurisdicción o de competencia objetiva y funcional y ello como falta de presupuestos necesarios a la actuacion judicial concreta; b) Actos realizados bajo violencia o intimidación; c) El motivo más amplio de nulidad viene dado por la omisión de las normas esenciales del procedimiento, infracción de principios de audiencia, asistencia y defensa, pero siempre que se hubiese producido indefensión. La indefensión, junto con la finalidad de los actos procesales del art. 240 de la mismsa L.O.P.J . son convertidos por mor de lo dispuesto en el art. 238/3 en la piedra angular para el estudio de las nulidades procesales; y debemos especificar que en punto de generalidad doctrinal puede decirse que existe indefensión siempre que los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercitar las acciones legales suficientes para su defensa provocando situaciones de tal gravedad que han de ser apreciadas judicialmente en cualquier momento e instancia en que se encuentre el proceso tan pronto como se tenga noticia de las mismas. Por lo cual asimismo la idea de indefensión tiene cierta conexion con la idea de tutela judicial efectiva. La indefensión efectiva, supone en punto al concepto de efectividad requiere tener en cuenta, el análisis de la indefensión debe realizarse siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, en segundo lugar que la indefensión no haya sido provocada por la parte que lo invoca bien a través de un comportamiento negligente o doloso, bien por su actuación desacertada, equivoca o errónea.

En el caso de autos no puede hablarse de que concurra nulidad causante de indefensión efectiva, ya que tras revisar la audición de la vista oral se observa que tras dar cuenta elórgano a quo a las partes de la incomparecencia del codemandado, cuyo interogatorio solicitaron las partes, y dar cuenta de que se continuaría el juicio sin perjuicio de que si a su derecho les interesaba solicitasen tal medio de prueba como dicligencia final, la parte apelante no solicitño la suspensión del juicio y tras dar cuenta una vez recibida la citación negativa a las partes aquélla no fue solicitada. A mayor abundamiento, finalizada la practica de las pruebas el letrado señala que no solicita dicha diligencia final, porque lo solicitado no era su prueba como testigo sino como interrogatorio, y pide se le tenga por confeso , lo que obviamente no cabe procesalmente al no hallarse debidamente citado.

Por otro lado la actuación procesal de la parte demandante y ahora apelante en los términos indicados determina que tampoco se pueda llevar a cabo una declaración de nulidad por la no notificación de la situación de rebeldia por correo, que como consta en autos fue intentada por los medios previstos en la LEC, resultando negativa y sin que esta pretensión ahora efectuada se hiciera valer, sino que se solicita el interrogatorio del mismo, del cual al final ha de entenderse la parte desistió al no solicitarlo mediante diligencia final, ni en esta alzada .

TERCERO .- Es la valoración de la prueba el punto enfático para la resolución del recurso, por tanto el objetivo de análisis en esta segunda instancia conlleva analizar si la prueba que pondera la juzgadora se ha realizado acertadamente, no apartándose de las reglas de la sana crítica ni llegando a conclusiones absurdas porque, como esta Sala tiene reiteradamente establecido en torno a la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia para entender correctamente el valor encomendado a los tribunales de apelación en cuanto a la ratificación o revisión de la prueba de instancia, recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 23-5-03 , que establece que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

En el presente caso las alegaciones de la parte apelante no desvirtúan la consideración de que se estima acreditado que el vehículo que efectúa el giro a la izquierda recibe el impacto en su parte trasera de suerte que cuando esta había girado cruzando el carril contrario y para entrar a la gasolinera es cuando recibe el impacto, ello se deduce tanto de las declaraciones delos agentes como del testigo y del propio atestado, de suerte que hallándose dos vehículos implicados no rigiendo el principio de inversión de la carga dela prueba tal y como ya recoge la sentencia recurrida, el recurso no puede ser acogido y por ende la pretensión subsidiaria.

CUARTO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 L.E.C. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación formualdo por la representación procesal de D. Apolonio frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 99/08 de fecha 4 de mayo de 2009 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituído.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.Vistos¿Así¿