Sentencia Civil Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 121/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00238/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 121/12

Autos núm. 199/11

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 2 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 238/2012

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidenta:

Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

D. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a cinco de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante, los autos de Juicio de terceria de dominio, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Albacete, a instancia de Miriam representada por el/la procurador/a D/DÑA. Adoración Picazo Romero, contra GRUPO OLIMARE S.L y TERRAZOS MADRIGUERAS HERMA NO S UTIEL SCL éste último representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Concepción Palacios García.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: " Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adoración Picazo Romero, en nombre y representación de Dª. Miriam , contra Terrazos Madrigueras Hermanos Utiel, S.C.L, y absuelvo a la mercantil demandada de todos los pedimentos contra ella deducidos.

Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas."

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 1 de febrero de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 9 de octubre de 2012 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dña. Miriam se formuló demanda de juicio ordinario contra Terrazos Madrigueras Hermanos Utiel, S.C.L., en la que se solicitó que se declarase el derecho de propiedad de la actora sobre una finca concreta, dejando sin efecto el embargo trabado sobre la misma (tercería de dominio). Subsidiariamente, solicita que se declare el derecho de la actora a cobrar con preferencia del precio de la realización del bien la cantidad de 300.000 euros.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete dicta sentencia, de 1 de febrero de 2012 , que desestima íntegramente la demanda.

Frente a esta sentencia interpone la parte demandante recurso de apelación, que funda en dos motivos.

SEGUNDO.- En su primer motivo de impugnación solicita el apelante la práctica de prueba en segunda instancia, en concreto, el interrogatorio de los demandados.

Esta alegación debe desestimarse. O más exactamente, ya ha sido desestimada por auto de esta Sala de 17 de abril de 2012 , que decreta que no ha lugar a la práctica de la prueba solicitada por no cumplirse los requisitos de la protesta o recurso que exige el art. 460.2º LEC .

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se señala la errónea valoración de la prueba documental en que ha incurrido el juzgador de instancia. Una adecuada valoración de los documentos aportados pone de manifiesto la mala fe de la parte demandada, así como el enriquecimiento injusto que en ella se produce. Razones por las cuales hay que revocar la sentencia apelada y estimar la tercería de dominio o, subsidiariamente, la tercería de mejor derecho.

El motivo se desestima.

La propia apelante no discute el razonamiento, lógico y conforme a derecho, de la resolución impugnada en lo que se refiere a la imposibilidad de que pueda levantarse el embargo trabado por la demandada. De hecho, no discute que en el momento de trabarse ese embargo la finca sobre la que éste recae era propiedad de la ejecutada, por lo que el embargo está bien hecho, y no se ve afectado por la circunstancia de que, con posterioridad, la demandante recupere de nuevo la propiedad de la finca, tras la resolución del contrato de permuta.

En efecto, el propio recurso de apelación establece que "es normal que ante los aparentes claros hechos de la demanda (en síntesis, permuta de propietaria de solar por obra nueva a constructora, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, pero sin cláusula resolutoria expresa a favor de la propiedad para caso de incumplimiento, con posteriores embargos de entidades acreedoras de la constructora por otros derechos ajenos a esta permuta...) ante la falta de garantía real sobre la finca, se vea pertinente el amparo de esos terceros embargantes, con derecho inscrito en la oficina pública".

Y es que, efectivamente, cuando la finca fue embargada a la mercantil Olimare S.L. por un acreedor suyo (la aquí demandada, Terrazos Madrigueras Hermanos Utiel S.C.L.), por resolución del Juzgado de 27 de mayo de 2008, inscrita en el Registro de la Propiedad el 11 de junio de 2008, esa finca era propiedad de la entidad embargada (la mercantil Olimare S.L.). Que es propietaria consta en el Registro de la Propiedad desde el 17 de abril de 2007, fecha en la que accede al Registro la escritura pública de 19 de enero de 2007 en la que se documenta el contrato de permuta entre Dña. Miriam y la mercantil Olimare S.L., en virtud del cual aquella cede a ésta la propiedad de la finca a cambio de la propiedad sobre varias viviendas que en esa finca debían construirse. Es cierto que la mercantil Olimare S.L. incumple el contrato de permuta, y que ese contrato es resuelto por sentencia de 18 de diciembre de 2008 , recuperando de ese modo la Sra. Miriam la propiedad de la finca. Pero cuando se trabó el embargo (el 11 de junio de 2008) la finca era propiedad de la Olimare S.L., por lo que el embargo está bien realizado, al ser la mercantil ejecutada propietaria del inmueble conforme al Registro.

La permuta de solar por edificación futura es un modo de acceso a la vivienda interesante para los cedentes del solar, en la medida que tradicionalmente (antes de la crisis económica) es más barata que el recurso al mercado, además de permitirles aprovecharse de la plusvalía futura de las viviendas residuales con objeto de revenderlas posteriormente en el mercado. Sin embargo, se trata también de una operación arriesgada para los cedentes, porque la contrapartida a ellos debida (la entrega de futura vivienda) se dilata en el tiempo, y se hace depender de factores (como la solvencia económica del promotor) escasamente controlables. Además, los cedentes quedan sometidos a los riesgos jurídicos de que las viviendas prometidas pasen a poder de terceros antes de su entrega al cedente, o de que la empresa cesionaria del inmueble sufra el embargo del mismo por sus acreedores. Esto último es lo que sucede en el caso de autos. Para evitar este riesgo, parte de la doctrina ha propuesto "adelantar" el efecto traditorio, de forma que, equivaliendo la escritura pública de permuta a la tradición del art. 1462 CC , el cedente "adquiera" la titularidad sobre los inmuebles determinados antes de que se proceda a su construcción y entrega efectiva. Siguiendo este razonamiento, la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 1996 sostiene que la propia escritura pública de permuta equivale a la tradición de los pisos futuros, y sirve de título para practicar la inscripción de la declaración de obra nueva y división horizontal. Lo que faculta para inscribir los pisos futuros como unidades registrales independientes.

En el caso de autos, las partes, al otorgar la escritura pública del contrato de permuta, no han pactado la transmisión inmediata de los elementos resultantes de la declaración de obra nueva comenzada (o meramente proyectada) y dividida horizontalmente en el mismo acto. Por eso no cabe siquiera plantearse la posibilidad de aplicar esta doctrina. Además de que, como ya se ha señalado, el apelante no alega ser propietario de la finca en el momento del embargo.

Pero es que esta doctrina, además, no ha sido acogida por el Tribunal Supremo. Al contrario, el alto tribunal viene negando al cedente del solar legitimación para ejercitar con éxito la tercería de dominio frente a los acreedores del promotor, entendiendo que la escritura pública no implica en este caso la traditio ficta del art. 1462 CC , al carecer el cesionario transmitente de la posesión de la edificación no concluida ( SSTS 15 junio 1992 , 9 octubre 1997 ). Esta doctrina ha sido confirmada por la STS 31 enero de 2001 .

Alega el apelante que la parte demandada ha actuado con mala fe. Esta alegación no puede compartirse, pues no se advierte qué mala fe puede tener un tercero que, en el marco de una reclamación judicial contra un deudor suyo, procede a solicitar el embargo de aquellos bienes que son de su propiedad, según el Registro de la Propiedad. No actúa de mala fe Terrazos Madrigueras Hermanos Utiel cuando embarga una finca que, conforme al Registro, es propiedad de la mercantil ejecutada (Olimare S.L.). A estos efectos es indiferente que la ejecutante supiera que la finca del ejecutado había sido adquirida por éste para construir unas viviendas, algunas de las cuales debían ser entregadas a un tercero cedente del local. Este hecho no hace al embargante de mala fe, ni hace triunfar la tercería de dominio que sobre la finca ejercite un sujeto que, en la fecha en que se trabó el embargo, no era propietario de la misma.

Tampoco la alegación de enriquecimiento injusto del demandado (apelado) puede acogerse. No hay enriquecimiento injusto alguno, pues la parte que embarga (Terrazos Madrigueras Hermanos Utiel) no hace sino actuar conforme a derecho, designando bienes del ejecutado para poder así cobrarse con ellos lo que éste les debe.

CUARTO.- Solicita el apelante, con carácter subsidiario, la estimación de la tercería de mejor derecho, pues a la fecha del embargo constaba la permuta de la obra nueva valorada en 300.000 euros, luego esa "carga" debería in ínsita en la finca, de forma que fuera reconocida expresamente frente a todos los terceros con garantía real sobre la misma.

El motivo se desestima.

La demanda de tercería de mejor derecho tiene como finalidad que del producto que se obtenga como resultado de la ejecución instada por un acreedor que se considera no preferente, se obtenga por el Juzgado una sentencia en la que se declare que el crédito del tercerista es preferente y consecuentemente debe abonarse con anterioridad al crédito del ejecutante.

En el caso de autos la tercería no puede prosperar. Dispone el actor, que ha resuelto el contrato de permuta, de un crédito a la restitución del solar entregado, crédito que nace desde el instante en que se produce la resolución del citado contrato. No es un crédito de 300.000 euros, como señala la apelante, pues el contrato de permuta ha sido resuelto, y en consecuencia, el que entregó el solar a cambio de edificación futura sólo tiene derecho a solicitar la devolución del solar. Por su parte, la demandada (la entidad Terrazos Madrigueras) ha trabajo un embargo sobre el solar en cuestión, embargo que consta en el Registro de la Propiedad antes de la resolución de la compraventa.

A resultas de lo expuesto, es claro que el crédito de la demandada, garantizado con el embargo sobre la finca, es anterior al crédito de la parte apelante, que sólo nace con la resolución del contrato de permuta. Además este crédito no es económico, sino que tiene por objeto la restitución de la finca. El crédito de la apelante, por tanto, no es anterior al de la demandada, y además ambos créditos no tienen el mismo objeto.

Además, el art. 1923.4º CC señala que, en relación a determinados bienes inmuebles, tienen preferencia sobre esos bienes los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, en virtud de embargos, secuestros o ejecuciones de sentencia, preferencia que se extiende sólo a los créditos posteriores.

QUINTO.- Desestimada la apelación, se imponen a la parte apelante las costas procesales derivadas de esta segunda instancia ( arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando la apelación interpuesta por la representación de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2012, dictada por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Albacete , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia, y condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.