Sentencia Civil Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 163/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 163-12.

Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº 214-11.

S E N T E N C I A Nº 238/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a dos de mayo del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 163-12 los autos de juicio verbal nº 214-11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Don Eliseo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Bieco Marín y defendidos por la Letrada Señora Reyes González y siendo apelado la parte demandada Doña Zaida representado por la Procuradora Señora Lozano Pastor y defendidos por la Letrada Señora Román Pastor.

Antecedentes

Primero. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº 214-11 en fecha 22-11-11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. BIECO MARÍN, en nombre y representación de D. Eliseo contra DÑA. Zaida , representada por la Procuradora Sra. LOZANO PASTOR, debo acordar las siguientes medidas: 1º.- La hija menor de ambas partes, ANA, sometida a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre, debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria del hijo, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de la menor a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hija, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricos o psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de la menor. 2º. - Se establece como régimen de visitas y comunicaciones de la menor con el progenitor no custodio un régimen de visitas consistente en los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 21 horas, así como un día intersemanal, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio a las 21 horas y los siguientes periodos vacacionales: - Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas, con el padre. Los años impares se invertirá el orden. - Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario. -Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa. Si el calendario vacacional fuera distinto, se distribuirá asimismo por mitades alternas entre ambos progenitores. Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a la menor durante el último periodo vacacional. Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos la menor será recogido a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelta el último día festivo a las 21:00 horas. En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 21:00 horas. El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precise, con la correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta administración. Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de la hija. 3º.- Se señala como pensión por alimentos a favor de la hija menor, ANA, con cargo al padre, de CIENTO OCHENTA (180) euros mensuales, mientras que, corresponde establecer con cargo a la madre una pensión de alimentos de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO (375) euros mensuales, como pensión de alimentos a favor del hijo, SERGIO CRISTOBAL, por un periodo máximo de dos años. Dichas pensiones deberán de ser ingresadas (sin perjuicio de su compensación en la cantidad concurrente entre ambas pensiones) por el progenitor obligado a su pago los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe el otro progenitor y se actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los hijos, entre los que no se incluyen los gastos de matrícula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios, conforme a la definición jurídica de alimentos establecida en el artículo 142 del Código Civil , según el cual además de entenderse por alimentos lo imprescindible para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, los mismos comprenden también la educación e instrucción del alimentista. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. 4º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte actora siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 163-12.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 2-5-12 y siendo designada ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero .- Impugna la parte actora Don Eliseo la sentencia de instancia en cuanto a la pensión de alimentos que se fija en la misma para su hija menor en la suma de 180€/mes, solicitando que le exonere del pago de la misma o en su caso se fije la suma de 30€/mensuales al percibir únicamente unos ingresos de 347€/mes, por lo que considera que conforme al articulo 152 del C.C . no existe obligación de prestar alimentos cuando la fortuna del obligado a ello sea tan reducida que no pueda pagarse sin desatender sus propias necesidades y la de su familia.

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad

En el caso que nos ocupa, supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 º impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral". Por lo que un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos, estimando por ello adecuada la suma señalada en la instancia. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital." Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.

Segundo .- En cuanto a la fecha a partir de la cual deben ser abonados los alimentos, es preciso señalar que el artículo 148 del Código Civil establece que "la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda" en principio, viene siendo interpretado, así en sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sec. 19ª, de 24 de marzo de 1995 , Baleares, sec. 5ª, de 2 de mayo de 2001 , Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 3 de junio de 1998 ó Audiencia Provincial de Tarragona de 21 de julio de 1999 , entre otras, en el sentido de considerar que la obligación de abono de la pensión de alimentos nace desde el momento en que la misma es reclamada mediante la interposición de la correspondiente demanda y se retrotrae igualmente, "favor filii" a dicho momento aunque la misma no sea establecida sino en sentencia de fecha posterior por quedar, en todo caso, salvaguardados el derecho de defensa y de contradicción por el conocimiento que el demandado tiene desde entonces de la deuda que se le reclama; sin que incurra en incongruencia la sentencia que así lo declare e imponga, aunque en el suplico no se haya hecho puntualización alguna sobre la fecha de devengo del débito alimenticio y en cuanto obligación legal cuyo "dies a quo" ya viene establecido, de forma específica, por el examinado artículo 148 CC .

Cabe, en todo caso, dilucidar si es posible la aplicación del artículo 148 del Código Civil , cuando la reclamación de alimentos se plantea en un juicio de separación, nulidad o divorcio que tienen normas específicas procesales y sustantivas y que son las aplicables por analogía al presente procedimiento sobre adopción de medidas en relación con los hijos habidos de una unión "more uxorio".

Al respecto ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de octubre de 2008 que establece que: "Aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 , señala: "que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos"), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Tal criterio es seguido por esta Sala en sentencia de 5 de octubre de 1993 : "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del libro I del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad". Por tanto, a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil , que establece: "la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Pero lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo".

Siguiendo esta tesis no cabe duda que en el supuesto que se revisa no hay motivo alguno para excepcionar de la norma general retroactiva de la fecha de devengo de la obligación de alimentos y en los términos que la recoge el artículo 148 del Código Civil , la condena pecuniaria impuesta en la sentencia que es objeto del presente recurso y en tanto en cuanto es lo cierto que la obligación de alimentos ha sido establecida y determinada "ex novo" y por primera vez en dicha sentencia, con motivo de la actual demanda, siendo que la misma no ha ido precedida de pronunciamiento alguno, ni el presente procedimiento, ni en ninguno otro previo, por lo que se debe retrotraer la obligación de pago tanto de la demandada como del actor a la fecha de interposición de la demanda se ajusta plenamente al precitado artículo 148 y, según ha sido razonado, a la Jurisprudencia que lo interpreta.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Bieco Marín en representación de Don Eliseo contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en fecha 22-11-11 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en cuanto a la fecha a partir de la cual deberán las partes pagar la pensión de alimentos que se fija tanto para el actor respecto de su hija, como de la demandada respecto de su hijo desde el momento de interposición de la demanda. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.