Sentencia Civil Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 463/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 463/2011 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 841/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 13 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 238/12

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 841/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona, a instancia de D/Dª. D. Anton contra D/Dª. HOSTELERIA JIA JING, S.L. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Anton contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de marzo de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. LLuc Calvo Soler, en nombre y representación de D. Anton sobre reclamación de cantidad, contra Hosteleria Jia Jing, S.L. debo condenar y condeno a Hosteleria Jia Jing S.L. al pago al actor de la suma de 3.000 euros más el interes legal desde la interposición de la presente demanda sin expresa condena en costas para ninguna de las partes, así que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad HOSTELERÍA JIA JUNG SL a pagar a D. Anton la suma de 30.000 € con los intereses legales, como consecuencia del encargo de la primera al segundo, abogado, a mediados de septiembre del 2008, del asesoramiento y negociación para la adquisición de tres fincas en la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Barcelona, "partiendo de un contrato privado de compraventa... que la vendedora había dado por resuelto", suma aquella reflejada en la minuta obrante a los f. 446 y ss (siquiera el saldo final es de 32.945'87 €). A dicha pretensión se opuso la demandada, discrepando del ámbito y extensión de las gestiones y asesoramiento alegadas (singularmente del asesoramiento "financiero"), del tiempo que supuestamente dedicó, del precio/hora y del resultado del asesoramiento, habiéndose derivado graves perjuicios.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando a la entidad demandada a pagar al actor la suma de 3000 € con los intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza el actor, por "error en la determinación de los importes cobrados como contraprestación a los servicios jurídicos prestados por la parte actora", concretada en las cantidades realmente recibidas de la demandada "a cuenta de pago del precio de los servicios profesionales prestados y reconocidos", recogiéndose en la sentencia las cantidares manifestadas por la demandada que no acreditadas, siendo que las únicas realmente recibidas ascienden a 12.000 €.

Se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio, quedando claramente establecidas las posturas de las partes en el fundamento primero de la resolución recurrida, que esta Sala asume y da por reproducido; en definitiva: a) el actor llevó a cabo una serie de servicios profesionales y determinados trabajos, así como el asesoramiento jurídico y fiscal que, atendiendos los Criterios de Honorarios Pofesionales del Colegio de Abogados de Barcelona, debían ser minutados por las horas de trabajo invertidas, en función de la cuantía de la operación, de forma que, tratándose de la compraventa (después opción de compra) de tres (luego cuatro) fincas, valoradas en 6.594.000 €, si bien correspondía por hora de trabajo 1059'40 €, el actor minutó a razón de 200€/hora, emitiendo una minuta por 35.900 € (IVA, retenciones y gastos aparte), partiendo de un total de 178'50 horas entre los meses de octubre de 2008 y septiembre de 2009, cuya suma reclama. b) la demandada, admitiendo el asesoramiento jurídico, disiente en todo respecto del asesoramiento financiero (que considera incluido en el abono de cuotas mensuales a que se aludirá), cuestionando el alcance del asesoramiento tanto en la cantidad de trabajo, como en el número de horas destinadas al mismo (no realizó la totalidad de trabajos ni el número de horas que minuta, y algunos de aquellos fueron efectuados por otros profesionales), el precio/hora (considera que fue de 120 €/hora) y el resultado obtenido (incorrecto asesoramiento, causando perjuicios a la demandada), habiendo abonado al actor (en unión de TRANSITO XR SL) la suma de 32.581'38 € (por la preparación de la compraventa), aparte de otro 5.050 entregados a quien el realidad confeccionó los contratos de arrendamiento (Sr. Matías , abogado asesor de la vendedora), a que se aludirá.

SEGUNDO .- La relación contractual entre abogado y cliente se enmarca en el arrendamiento de servicios del art. 1544 y 1583 CC , que incluye el deber de prestarlos (poner todos los medios, sin que el resultado - éxito de la actividad - esté in obligatione ) con el nivel de diligencia exigible ex art. 1104 CC (lex artis ad hoc, es decir diligencia debida en relación con las circunstancias del caso concreto), y actuar con fidelidad ex art. 1258 CC , en relación con las previsiones del Estatuto General de la Abogacía aprobado por RDLey 658/2001, el Código Deontológico y la norma 3.1.2 de los Abogados de la Unión Europea de 1998 ( SSTS. 3.7.1990 , 16.12.1996 , 25.3.1998 ,...) dando lugar a una relación personal intuitu personae (como se declara por el TS, SS. 24.6.1991 , 24.2.1989 , 11 y 23.5.2006 ,entre otras, "la prestación de los referidos servicios, rebasa en muchas ocasiones, los términos del simple arriendo para concurrir, con los propios del mandato, representación y gestión e incluso del arrendamiento de obra", aunque éste suele atribuirse a la confección de informes o dictámenes ), prestación de servicios "por precio cierto" . Es decir:

1) Es una obligación de medios ("hacer alguna cosa", dice el art. 1088 CC , así las SSTS. 28.12.1996 , 28.1.1998 , 25.3.1998 , 3.10.1998 , 7.2.2000 , 8.6.2000 , 30.12.2002 ...): ello implica garantizar al comitente el empleo de los medios adecuados , proporcionándole "todos" los medios que requiera el asunto, y éstos se hayan efectuado con arreglo a la lex artis (1104 CC), descartándose toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. En todo caso ha de examinarse qué tipo de prestación ha "comprometido el deudor" (abogado) y que el acreedor puede razonablemente esperar; debe poner los medios más idóneos, pero no simplemente a utilizarlos de forma mecánica, sino a través de una conducta diligente, que posibilite el resultado o fin práctico esperado. Pero el resultado no está, lógicamente, in obligatione, de forma que el cumplimiento o incumplimiento son independientes de ese resultado, y solo dependen de la actuación diligente o negligente del deudor. Con ello, la obligación del abogado consiste en garantizar - emplear - de forma diligente y correcta, las técnicas adecuadas.

2) Consecuentemente no es de aplicación a la actuación del abogado ni la presunción de culpa (la responsabilidad debe basarse en una culpa incontestable, patente) ni la inversión de la carga de la prueba admitidas para los daños de otro origen (SSTS. desde 15.2.1995, ...); es decir que al actor corresponde probar que el profesional incurrió en culpa al actuar (o no actuar) como lo hizo, en definitiva que no se ajustó a la lex artis. Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la autoría, a la relación de causalidad y a la infracción de los deberes profesionales (es decir a la lex artis, quedando excluida toda responsabilidad más o menos objetiva y todo ello en base a lo aleatorio de dicha actividad, y que al abogado no le es exigible la infalibilidad. En definitiva, obligación de medios consistente en proporcionar al cliente todos los medios de que disponga, según la normativa actual , incluido el deber de información, debiéndose probar el reproche culpabilístico del agente y la relación o nexo causal entre el acto u omisión culpable y el daño producido.

Elemento fundamental de la lex artis ad hoc que debe acompañar toda intervención profesional del abogado, y consecuente al deber de fidelidad, es el deber de información adecuada durante la vigencia de la relación contractual y en el momento de la extinción, pues sin información no puede existir, ni en forma presunta, consentimiento del cliente.

En un principio se establecía que la prueba de que no existió información o ésta no fue la adecuada o no fue interesado el consentimiento o no se dieron a conocer las consecuencias de la concreta actuación, se atribuía al cliente; sin embargo dicho criterio debe ser superado en el sentido de atribuir al letrado la carga de la prueba de que existe suficiente información al cliente, en base a la facilidad y proximidad a la fuente de prueba (el abogado están en posición más favorable para conseguir su prueba) o en que constituye un hecho negativo, frente a la pretensión del actor, la inexistencia de información, correspondiendo al abogado la carga de la prueba del hecho positivo de que existió (es decir, alegar su existencia e intentar desvirtuar la negligencia que se le imputa), lo que puede hacer por cualquier medio, incluidas las presunciones.

En ese contexto, no es posible exponer un modelo prefijado de la información, que abarque "a priori" todo su vasto contenido, hablándose por la jurisprudencia del TS de "mínimos" : así en cuanto a su contenido , las características de la actuación que se propone, las ventajas o inconvenientes de la misma, los riesgos típicos de dicha actuación (no todas las posibles consecuencias, quedando fuera del deber de informar, los llamamos riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes), el contraste con la residual información o al margen de la actuación, las alternativas a dicha actuación,...

TERCERO .- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La realidad de la relación profesional entre las partes, en el año 2008, en virtud del cual la demandada encargó al actor que la asesorara en la formalización de una ampliación de su capital social; realizado dicho encargo, el actor minutó sus servicios en función del tiempo empleado, que fueron debdamente abonados por el LR de la demandada Sr. Fernando (f. 7 y 8).

2) Posteriormente existió un nuevo encargo, a mediados de septiembre de 2008, en cuya virtud, el actor intervino en el asesoramiento prestado a la demandada (que lo había contratado) y en la negociación para la adquisición de tres fincas sitas en la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Barcelona, partiendo de un contrato privado de compraventa de 20.12.2007 de tres fincas por un precio de 6.594.000 € (f. 9 y ss), que el vendedor, Sr. Severiano había dado por resuelto (f. 26), realizando aquél una serie de gestiones con D. Abelardo - amigo personal del Sr. Fernando , en relación con la testifical de aquél - y con la parte vendedora Don. Severiano , recabando toda la información necesaria para retomar las negociaciones, tras interesar la venia y la pertinente información del Letrado D. Alfredo (en relación con su testifical), que hasta entonces había defendido los intereses de la demandada; tales gestiones culminaron en la suscripción de un nuevo contrato de compraventa de 26.3.2009 (f. 35 y ss), iniciándose las gestiones para la obtención de la financiación necesaria, hasta llegar al otorgamiento de 4 escrituras de opción de compra sobre las fincas y tres contratos de arrendamiento, suscritos en 5.8.2009, en la Notaría de Dªmarisol Rivera Valls (f. 64 y ss)

3) Respecto de dicho segundo encargo, de un lado, la demandada había asimismo, encargado al actor, la llevanza de la contabilidad de dicha entidad y de TRANSITO XR SL (sociedad vinculada con el Sr. Fernando , LR de la demandada) que se concreta en el asesoramiento contable/financiero, fiscal y mercantil de ambas sociedades, dándose la circunstancia de que la demandada llevaba años sin depositar cuentas anuales y sin llevar a cabo las declaraciones fiscales (reconocimiento del Sr. Fernando en el interrogatorio), percibiendo el actor por dicha actividad, una cuota mensual de 111'10 € en su propio nombre y otros 203 € a través de la entidad TRADESCO GESTIÓN SL, de la que el actor es administrador único (f. 569 y ss ), por cuyo concepto percibió el actor la suma de 8.501'38 € (f. 520 y ss), no constando documento o dato alguno explicativo de los servicios comprendidos en la referida "cuota" mensual, girada por el actor o por su sociedad instrumental TRADESCO.

4) Desde el inicio de la relación surgida entre las partes, ambas acordaron que las actuaciones profesionales del actor, como letrado, serían minutadas en función de una tarifa horaria, sistema que se aplicó desde el primer momento, de forma que el actor ha venido ejecutando los trabajos, sin reserva, queja o protesta de la demandada, quien le iba entregando determinadas cantidades en concepto de provisión de fondos - anteriores a la minuta que se reclama - con la tarifa que venía aplicando el actor a cada una de las actuaciones que llevaba a cabo, de cuyas provisiones (que, conforme a la documentación presentada por la demandada, en relación con la aportada por el actor en la audiencia previa, concretamente respecto de la suma 2080 €, f. 603, que atiende a la contabilidad fiscal y mercantil de la sociedad), ascienden a 27.000 € (f. 571 y ss), y no se refiere a las mismas el en el escrito inicial (en el hecho 5º, alude a que, finalizada la actuación profesional interesó la oportuna provisióna la que se negó el Sr. Fernando ); se da la circunstancia de que: a) la liquidación de la provisión de 12.000 € (f. 571, a cuyo pie pie consta como "saldo a s/favor de 3.563'88 €" que el mismo actor aplica a saldar la minuta de la entidad demandada , cuya suma no se refleja en la demanda - ni se refleja la deducción - ni en los cuadros que describe en el recurso) la dirige el actor indistintamente a la entidad demandada, al Sr. Fernando y a TRANSITO XR SL, uniendo justificantes de TRADESCO GESTION SL ; b) dicha liquidación incorpora una factura de TRADESCO por 7772 €, referida a un período de tiempo (del 11.11.2008 al 24.3.2009), conprendido en la factura reclamada (docto. 218 demanda), por actos y gestiones significadamente análogos.

5) A las presentes actuaciones precedió juicio monitorio, autos 1857/2009 del Juzgado de 1ª Instancia 13 de Barcelona (alega el actor que, si bien la minuta asciende a 32.945'87 € "limitó el importe reclamado...a 30.000 €", por razón de la cuantía del monitorio, cualdo en aquel contexto normativo el límite de la cuantía era de 250.000 €), a cuya petición inicial se opuso la demandada (f. 484 y ss), lo que motivó la demanda rectora de este procedimiento.

6) Se da la circunstancia de que los contratos de opción de compra están sujetos al IVA y no al ITP, circunstancia no sufucientemente aclarada en las respectivas escrituras, sin que se liquidase impuesto alguno ni se hiciese ninguna declaración tributaria.

CUARTO.- Con ello resulta: (1) que se libran facturas por: a) Servicios prestados por el actor a título personal, tanto al Sr. Fernando como a las sociedades demandada y TRANSITO XR, incluidos en la cuota antedicha; b) servicios prestados por el actor a través de su sociedad TRADESCO GESTION; c) y no constan los servicios incluidos en las cuotas, ni los excluidos que requerían facturación aparte, ni tampoco detalles de los mismos; (2) además tales pagos no fueron reseñados en la demanda, ni consta que algunos de ellos "arrastran" el sumatorio de los pagos a cuenta que recibió.

Y que en orden a la minuta base de la reclamación, ciertamente se describen "de forma breve y agrupada los trabajos y actuaciones profesionales realizadas" por el actor, con el número (escrito manualmente) de correo electrónico que se relaciona con la actuación minutada; ahora bien: a) respecto del precio/hora....la demandada admite 120 €, y así consta en el documento obrante al f. 583, "manuscrito por las partes"(no expresamente impugnado, apareciendo ambas cifras) y no consta prueba de los 200 a que alude el actor (ni se desprende del encargo inicial, f, 7 y 8). b) en cuanto al número de horas empleadas: (1) no se han acreditado todos los trabajos alegados por la actora, por cuanto: no intervino en la mediación inicial, para la captación y posterior compra de los bajos y entresuelo de la finca ni en la confección del contrato de compra de 20.12.2007, sino el anterior abogado del Sr. Fernando , Sr. Alfredo (en relación con su testifical); tampoco en la negociación del referido contrato para su reconducción, cuando por razones financieras no podía llevarse a cabo (la llevaron a cabo directamente las partes); tampoco en la propia confección de los contratos de arrendamiento de 1.8.2009 (que confeccionó el abogado de la vendedora, Sr. Matías , en relación con su testifical, por lo que percibió de la demandada 5050 €); tampoco en la propia confección de las opciones de compra de de 9.8.2009 (la notaria Ribera Valls, minutó por las 4 escrituras 2.279'65 €); (2) se reiteran los mismos conceptos en diversas facturas o recibos de provisión de fondos referidos al mismo lapso de tiempo, tal y como se constata el la resolución recurrida (f. 697, último párrafo apartado 1, que se comparte en cuanto fluye de la prueba practicada); (3) es manifiesta la vaguedad e indeterminación, pues en la minuta que se reclama falta el necesario detalle o desglose del concepto referido a tiempo dedicado por cada una de las gestiones minutadas, muchas reiterativas como reuniones, preparaciones y modificaciones de escritos y documentos, gestiones telefónicas,...(solo consta un número global de horas, 179'5).

Si del principio de aportación de parte no se deduce cómo se distribuye la prueba entre las partes, y el Tribunal debe resolver en todo caso, aunque exista un hecho alegado, sin prueba (y por ello "incierto") pero precisado de la misma, deber inexcusable y en cuyo deber radica la doctrina de la carga de la prueba, que solo tiene sentido en caso de duda, tras la prueba y ya en el período reflexivo del Juez, y de ahí su carácter supletorio, denotando ("carga") la existencia de un sujeto que debe soportarla, (y no "obligación"); tal doctrina aparece con la finalidad de establecer, al final del proceso, la consecuencia de la falta de la prueba de los hechos (o de su insuficiencia); es decir, quien debió probar y, por tanto, quien debe soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho, necesitado de la misma para su fijación en la sentencia. Su regulación, dentro de los requisitos internos de la sentencia, solo es novedad en cuanto a su ubicación en la LEC, porque la doctrina que contiene es la misma y, sin embargo, desconoce las más recientes aportaciones jurisprudencias (salvo la doctrina de la facilidad probatoria), si bien nada se opone a la vigencia de las mismas, como complementarias a la regla general contenida en el art. 217.1 LEC , a cuyo tenor " cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones " . Y el intento de la LEC para formular una regla general se plasma en los números 2 y 3 del citado art. 217 , en relación a las distintas clases de hechos, dice el precepto que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la carga de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención ", así como que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Consecuentemente: Correspondía al actor (o al demandado reconviniente) la prueba de los hechos constitutivos (o normalmente constitutivos o identificativos) de la pretensión (precio/hora y tiempo de conceptos), porque integran su derecho o el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación pretende, necesarios para el éxito de la acción que ejercita; son la causa eficiente del derecho del actor, siendo necesarios para la creación del Derecho, y dicha prueba no se ha producido.

De forma que, si paralelamente, y con independencia del asesoramiento contable/financiero, fiscal y mercantil, como se ha expuesto, la demandada le había encargado el "asesoramiento jurídico" para la adquisición de los referidos locales, con el detalle que consta el fundamento 2º de la recurrida (f. 692 en relación con la minuta obrante a los f. 446 y ss), cuya actuación incluía, entre otros trabajos, el asesoramiento mercantil y fiscal para negociar con las entidades financieras (así, Caja Cantabria) una posible subrogación hipotecaria, tales conceptos, no incluidos en la cuota antedicha (por cuanto, en todo caso, atiende al asesoramieno "contable/financiero, fiscal y mercantil") deben ser asumidos por la demandada (en la cantidad reconocida en la resolución recurida).

QUINTO .- Consecuentemente, procede, con desestimación del recurso, la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse (tras la valoración efectuada en la resolución recurrida) serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Anton , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.