Sentencia Civil Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 241/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 238/2012

Barcelona, tres de mayo de dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona. Sección Decimocuarta

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Mª Carmen Vidal Martínez

Luis Francisco Carrillo Pozo (Ponente)

Rollo n.:241/2011

Juicio ordinario n.: 640/2007

Procedencia: Juzgado de primera instancia número 3 de Arenys de Mar

Objeto del juicio: ordinario en reclamación de cantidad por impago de obras de construcción

Motivos del recurso: errónea valoración de la prueba, interpretación errónea del art. 1593 del CC e inaplicación del art. y doctrina del enriquecimiento injusto, compensación por vía de excepción y costas

Motivo de impugnación: la no imposición de costas

Apelante: Cirilo

Abogado: J. Balaguer i Viladecàs

Procuradora: Mª. F. Bordell Sarró

Apelado (impugnante): Inocencio

Abogada: N. Calafell Garrigosa

Procuradora: A. Fargas Berdier

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO EN PRIMERA INSTANCIA.

El ahora apelado formula demanda el 8 de noviembre de 2007 por impago de los servicios de construcción de una casa en la CALLE000 nº NUM000 de Arenys de Mar. Explicaba que se realizó un presupuesto en el que se especificaban algunas partidas y un precio total, que había sido necesario introducir correcciones (mayor cantidad de hierro en la estructura) a lo largo del proceso de ejecución, como consecuencia de errores en las mediciones cometidos por el arquitecto, que había sido directamente contratado por el dueño de la obra. Por lo tanto, habiéndose pagado 324.000 euros y siendo el precio final de 338.261,98 euros, se debía aún 14.261,98 euros, que era la cantidad que reclamaba, incrementada con los correspondientes intereses legales y las costas.

En su contestación, el señor Cirilo aducía que la obra se había contratado por precio alzado, y que por lo tanto no debía mayor cantidad que la fijada en el presupuesto, por lo que terminaba su escrito solicitando la desestimación de la demanda. En segundo lugar, denunciaba deficiencias en la realización, por lo que de forma subsidiaria oponía la exceptio non rite adimpletus contractus , y subsidiariamente alegaba la compensación, reservándose la reclamación del saldo a su favor para un ulterior procedimiento.

La parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de primera instancia número 3 de Arenys de Mar de 27 de septiembre de 2010 literalmente copiada dice así: «Que debo esimar y estimo la demanda interpuesta y en consecuencia condeno a Cirilo a que abone a Inocencio la cantidad de 14.261,98 euros, con intereses legales desde 7 de marzo de 2007. En materia de costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad». Su fundamentación se estructura sobre dos bases esenciales: a) el inciso final del art. 1593 CC permite reclamar el mayor precio cuando haya existido consentimiento del dueño de la obra, y este es el caso; b) se ha aceptado la obra sin mostrar disconformidad, con lo que no se puede oponer las deficiencias presuntamente existentes. En cuanto a las costas, se entiende que la presencia de dudas de hecho, que han forzado la instauración del litigio, justifica que no sean impuestas a ninguno de los litigantes.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN.

Por la parte apelante se insiste en que la obra es contemplada como un conjunto y que la obligación del contratista era advertir las eventuales deficiencias en los planos. Este es, pues, el primer aspecto a tratar. En cuanto a los vicios, subraya que han sido denunciados repetidamente y así consta en el libro de órdenes y en iun anexo al certificado final de obras. El apelado, por su parte, se adhiere a las conclusiones de la sentencia e impugna la no imposición de las costas al demandado.

3. TRÁMITES EN LA SALA.

No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación se ha llevado a cabo el día 22 de marzo de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.2 LEC debido a causas estructurales, circunstancia que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. HECHOS PROBADOS.

Es innegable que en el curso de la obra se detectaron problemas que obligaron a replantear la estructura, introduciendo vigas de hierro y quitando las de hormigón inicialmente previstas, y en todo caso metiendo más hierro del presupuestado. Al final del juicio realmente no se sabe si la causa de los cambios deriva de la diferente altura de las calles a las que dan las dos fachadas de la casa, del hallazgo de un muro de piedra correspondiente a la construcción que antes existía en el solar o de la forma no cuadrada sino trapezoidal de tal solar. Lo que es indudable es que bien pronto empezaron a replantearse los trabajos y a realizarse modificaciones, con el consiguiente mayor coste.

Dadas las singularidades del contrato de obras, subrayaba la SAP Sevilla de 17 de diciembre de 2007 , «es habitual la tensión que se produce entre la regla general de la inmodificabilidad de lo pactado, es decir, aplicación de la regla de pacta sunt servanda , y las exigencias del contratista para la realizaciones de revisiones como consecuencia de alteraciones producidas en el curso de la ejecución del contrato. Dado que estamos ante un contrato de resultado, tradicionalmente se ha entendido que ha de ejecutarse las prestaciones del contratista a su riesgo y ventura, es decir, que cuando se fija un precio alzado, aunque en este tipo de contrato por la singular y especial dificultad de ejecutar la obra pactada, cualquier alteración es un riesgo económico de éste. Salvo que se haya expresamente pactado, en base a la autonomía de la voluntad, las medidas oportunas de reajuste a esas alteraciones sobrevenidas, que tiendan a restaurar el equilibrio que debe existir en las prestaciones recíprocas. Esta posible alteración viene regulada en el artículo 1.593 CC , que claramente se inclina, en defecto de pacto, por la invariabilidad del precio de la obra, de modo que se entiende, por la doctrina, que ha de quedar insensible a los eventuales aumentos de costes para el contratista, con la excepción de que se haya producido algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. En cualquier caso, no debemos olvidar que dicha norma se refiere al contrato de obra por ajuste alzado, que se caracteriza porque se fija un precio cerrado y global para toda la obra, sin que se desvirtúe porque se desglose en distintas partidas, siempre que no ofrezca duda de que la obra se contempla como un conjunto. Este criterio de la invariabilidad del precio, obviamente, se reitera unánimemente por la jurisprudencia, pero la excluye cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto definitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la oportuna autorización del dueño de la obra. En estos supuestos, al igual que ocurre con el consentimiento necesario para formalizar el contrato, en cuanto acto humano que del interior (motivación, deliberación y decisión) aflora al exterior, se puede prestar de forma expresa o tácita...».

Asímismo, la STS de 30 de enero de 2008 , entre otras, resumía muy bien el sentido de esa norma llamando la atención sobre la necesidad de realizar una concreta exégesis del contrato: Qué se ha pactado, cómo han sido recogidos los diversos trabajos a realizar, cuál ha sido la actitud del dueño de la obra para verificar si ha prestado o no su consentimiento a los trabajos adicionales.

De este modo, nos corresponde verificar si se trata o no de un contrato con precio cerrado. El recogido en el documento 1 tienen todos los elementos propios del presupuesto cerrado, conclusión que viene corroborada por las siguientes consideraciones:

a. Como señala el señor Alexander (video 3, 1:21:40) antes de dar un presupuesto el contratista tiene que supervisar las medidas reales de la casa. Hecho eso, la responsabilidad por la redacción del presupuesto corresponde a quien lo emite, es decir, al apelado.

b. El perito judicial señor Epifanio advierte (video 4, 26:20) que el contratista tiene obligación de comprobar el ajuste de las mediciones que constan en el proyecto y las reales. Si el presupuesto es cerrado tiene que estudiar el proyecto, y si quiere que el presupuesto no sea a tanto alzado o llave en mano se deben fijar precios unitarios por partidas.

c. El señor Inocencio redactó un presupuesto que -salvo prueba en contra- tiene todos los elementos propios de un presupuesto cerrado. Si no especificó las distintas partidas y los precios por unidades fue por causa exclusivamente a él imputable, dados los conocimientos técnicos que ha de presumírsele; ha de entenderse que valoró y tuvo en cuenta lo que deseaba el apelante.

d. Lleva razón el recurso cuando pondera que quien debe internalizar el mayor coste de una obra respecto a lo presupuestado es quien tiene conocimientos para controlar el riesgo de desviación y puede dominar tal riesgo. Si no fuera así, no existirían incentivos para realizar presupuestos ajustados a la realidad. Quien elabora este tipo de presupuestos vende una imagen de seriedad y tiene estímulos para evitar los sobrecostes; si se repercutieran éstos en el propietario se estarían diluyendo tales ventajas.

Establecido lo anterior, queda por verificar si el propietario prestó su consentimiento. A falta de constancia documental, la prueba suele venir constituida por la plena constancia de esas obras sin objeción alguna, conducta reveladora de consentimiento tácito ( STS 18 enero 2000 ). Existe autorización del propietario por el hecho de llevar a cabo el contratista las obras sin protesta del comitente ( STS 21 junio de 1982 ), y vale la autorización prestada de modo verbal o tácito (entre muchas, SSTS 8 enero de 1985 , 2 diciembre de 1985 , 28 febrero de 1986 , 23 noviembre de 1987 , 25 enero de 1989 , 24 abril de 1989 , 9 junio de 1989 , 3 julio de 1990 , STS 18 abril 1995 ). La sentencia apelada entiende que se ha prestado el consentimiento de forma tácita porque presenció la realización de modificaciones sin protestar. Pero eso no está acreditado. De entrada, el apelante -como casi cualquier sujeto que encarga una obra- es lego en temas de construcción, con lo que difícilmente va a saber si los trabajos se ajustan o no a lo proyectado. Su mera presencia semanal no justifica extraer esa conclusión. Pero hay más: Reconoce el actor que los problemas se detectaron desde el primer momento, pero no consta que se le advirtiera al señor Cirilo . Tanto el aparejador señor Remigio como el arquitecto Don Alexander admiten que no fue hasta la finalización de la estructura cuando se le comunicó al dueño de la obra que se había usado más hierro del inicialmente previsto. Éste no interviene para nada en el desarrollo de los trabajos (testificales de los señores Ángel Jesús y Diego ), él no sabe nada del tema. En consecuencia, si permanece ajeno a las modificaciones que se van sucediendo, es fácil concluir que las desconocía y no hay razones para afirmar que las consintiera.

Por todo lo cual, se debe estimar el recurso interpuesto por el señor Cirilo . Dada la respuesta dada a este pedimento, no es necesario analizar los planteados de forma subsidiaria.

2. COSTAS.

Las costas de la primera instancia no se han impuesto a ninguna parte por la existencia de dudas de hecho, acreditadas por la existencia del litigio. Ciertamente, si se universalizara esta afirmación no se podrían imponer jamás. Más incluso: El nacimiento de un litigio no siempre es expresión de la existencia de dudas razonables, o sea, hay litigios para los que no cabe duda alguna. Para poder escudarse en las dudas el legislador exige su completa acreditación, lo que en el presente caso no se ha hecho. El criterio, en definitiva, sigue siendo el vencimiento objetivo. Por lo tanto, las de la primera instancia deben imponerse a la parte que ha visto derrotadas sus pretensiones ( art. 394 LEC ); las del recurso interpuesto por el señor Inocencio se imponen al apelante, y no ha lugar a hacer declaración sobre las del recurso del señor Cirilo ( art. 398 LEC ).

Fallo

1. Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo contra la sentencia del Juzgado de primera instancia número 3 de Arenys de Mar de 27 de septiembre de 2010 , que en consecuencia revocamos, condenando a D. Inocencio al pago de las costas de la primera instancia, y sin hacer imposición de las costas de este recurso.

2. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Inocencio contra la sentencia del Juzgado de primera instancia número 3 de Arenys de Mar de 27 de septiembre de 2010 , con expresa condena al apelante al pago de las costas generadas por su recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.