Sentencia Civil Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 191/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00238/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION CIVIL 191/2012-J.A.

Autos: Divorcio contencioso 1343/2009

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudad Real.

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A NUM. 238/12

En Ciudad Real, a once de octubre dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de divorcio contencioso 1343/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudad Real, a los que ha correspondido el rollo nº 191/2012, en los que aparece como apelante Dª Maribel , representada por la Procuradora Sra. Fernández - Medina Delgado, y defendido por el Letrado D. Pablo Ángel Fernández-Medina Delgado y la parte apelada D. Luis Miguel , representado por la Procuradora Sra. Pérez Ayuso y defendido por el Letrado D. Donaciano Muñoz Ramírez, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudad Real, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 3 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva dice:

"Que debemos de estimar y estimamos la demanda de divorcio formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana María Pérez Ayuso, en nombre y representación de D. Luis Miguel frente a Dª Maribel representada por su procuradora Dª María Teresa Fernández Medina, declarando la disolución del matrimonio formado por D. Luis Miguel y Dª Maribel , con las siguientes medidas:

1) La patria potestad sobre los dos hijos menores de edad de nombre Angustia y Darío se atribuirá conjuntamente a ambos progenitores.

2) La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre Dª Maribel , así como el uso junto a sus dos hijos menores de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 de Ciudad Real.

3) Se establece un régimen de visitas a favor del padre D. Luis Miguel , que en defecto de acuerdo expreso entre ambos progenitores será el siguiente:

El padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 17:00 horas del domingo, así como dos días a la semana durante tres horas, teniendo en cuenta horarios y necesidades de los menores.

Una vez terminado el periodo de vacaciones el progenitor que no hubiese tenido consigo a los niños el último fin de semana de las vacaciones, tendrá consigo a los menores, y ello con independencia de quién haya disfrutado de los niños el último fin de semana antes de comenzar las vacaciones, y continuará así la alternancia.

El padre podrá estar con sus hijos la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, con elección de cada uno de los periodos por parte del padre los años pares y de la madre los años impares. Teniendo además que comunicar la elección al otro progenitor con al menos un mes de antelación.

En cuanto a las vacaciones de Verano los meses de Julio y Agosto los hijos estarán quince días con cada uno de los progenitores, sin que puedan estar más de quince días seguidos con ninguno de ellos, de manera que si la última quince de Julio está con un progenitor, la primera quincena de Agosto debe permanecer con el otro progenitor. En los meses de Junio y Septiembre, durante el período de tiempo que los menores estén de vacaciones estarán la mitad de ese tiempo con el padre.

En cuanto al día del Padre, el padre estará con sus hijos desde las 11 horas hasta las 20 horas en caso de ser día festivo, salvo si fuese fin de semana y estuviese con su padre, y si el día no fuese festivo desde las 17 hasta las 20 horas.

Respecto del día de la Madre, al coincidir siempre en fin de semana, si correspondiese al padre estar con los menores, la madre tendrá con ella a los niños desde las 13.00 horas hasta las 20:00 horas.

Respecto del cumpleaños de los menores si fuese día laborable el padre podrá tener consigo a los menores desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas, y si fuese festivo o fin de semana que estén con su madre, el padre podrá disfrutar de los menores desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas. En el caso de que ese fin de semana, festivo o no laborable los menores estén en compañía de su padre, la madre podrá tenerlos con ella desde las 16:00 hasta las 20:00.

Para el caso de cumpleaños de los progenitores se aplican las mismas reglas que en el párrafo anterior, así si el cumpleaños es del padre y el día es laborable tendría derecho a tener a sus hijos desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas, si es festivo o fin de semana que le corresponde a su madre, tiene derecho a estar con ellos desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas. Si es el cumpleaños de la madre y es fin de semana o festivo en el que los niños convivan con su padre, la madre tiene derecho a estar con sus hijos desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

Respecto a los puentes si el fin de semana con puente festivo coincide con el fin de semana correspondiente al padre, este se prolongará hasta que finalice el mismo.

Los niños serán recogidos por el padre o por una persona autorizada por él, previa comunicación a la madre, en el domicilio materno, sito en la CALLE000 número NUM000 , y serán entregados por el padre o por una persona autorizada por él, previa comunicación, en el mismo domicilio.

El padre podrá comunicarse con los menores por cualquier medio, siempre que ello no altere sus rutinas cotidianas, y preferentemente en horario de tarde.

La madre deberá de comunicar al padre por el medio que considere más oportuno las incidencias escolares, médicas y personales relacionadas con los niños.

4) Fijamos como pensión de alimentos a satisfacer por parte de D. Luis Miguel a Dª Maribel , la cantidad de 2.600 euros mensuales como contribución del padre a los alimentos de sus hijos, cantidad que deberá de abonarse por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe Dª Maribel , actualizándose anualmente dicha cifra, con efectos de 1 de enero, conforme al IPC.

Asimismo el padre D. Luis Miguel deberá de abonar el impuesto de bienes inmuebles que grave la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , así como la hipoteca que en su caso grave ese bien inmueble, sin que tenga que abonar los gastos de consumo habitual del domicilio familiar.

Respecto de los gastos extraordinarios deberán de ser abonados por mitad entre ambos progenitores, previa notificación del hecho que motiva su devengo al padre. En el concepto de gastos extraordinarios deben de incluirse los derivado de asistencia sanitaria que no esté cubierta por la Seguridad Social, ni por el Seguro Privado que tengan concertado, y los gastos de educación que excedan de las actividades educativas habituales de los menores, y cualesquiera otros que los padres consideren como tales de común acuerdo.

5) Se atribuye el uso del vehículo Volvo XC90 V8 matrícula .... CDF al padre D. Luis Miguel .

6) No se acuerda pensión compensatoria alguna a favor de Dª Maribel .

7) Se acuerda el pago por parte de D. Luis Miguel de la cantidad de 43.200 euros a Dª Maribel , por contribución de esta a las cargas familiares.

No cabe hacer declaración alguna sobre costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante Dª Maribel se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 11 de octubre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento. La sentencia que declara el divorcio de los litigantes es impugnada por ambas partes e incluso por el ministerio fiscal. Los tres recursos planteados se dirigen a combatir los diversos pronunciamientos de índole personal y fundamentalmente patrimonial que contiene. Así, siguiendo un orden cronológico, observamos que la demandada impugna el importe de la pensión de alimentos, la proporción en que se distribuye la contribución a los gastos extraordinarios, la no atribución del uso del vehículo Volvo XC 90 matrícula .... CDF , el no reconocimiento de pensión compensatoria a su favor y, finalmente, la cuantía de la compensación económica fijada a su favor en base al artículo 1.438 del Código Civil . Por su parte el actor cuestiona la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre solicitando la custodia compartida, la desproporción en el importe de la pensión de alimentos y la existencia del derecho a compensación económica por extinción del régimen de separación de bienes. Por último, el ministerio público discute el montante de la pensión alimenticia.

Por razones de índole metodológica y sistemática vamos a abordar los diversos pronunciamientos discutidos de forma conjunta, siguiendo un orden lógico y ello con independencia de aquel en que han sido articulados y la parte que los propone, comenzando por los de índole personal y después los de carácter económico.

SEGUNDO.- Guarda y custodia de los hijos menores.Solicitud de custodia compartida. El padre discute la idoneidad de la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre argumentando que lo más conveniente es la custodia compartida por los efectos positivos que ello incorpora según estudios científicos y doctrinales, sin que las razones que esgrime el informe del equipo psicosocial de que ello afectaría negativamente a los menores estén objetivadas.

Es evidente que la ruptura de la convivencia de una pareja con hijos menores obliga necesariamente a efectuar una nueva organización familiar en la que los menores necesariamente se ven afectados: organización que, a falta de acuerdo, es decidida por los Tribunales ponderando todas las circunstancias del caso y atendiendo únicamente a los dos criterios legales que establece el Código Civil al respecto: atender al interés y beneficio del menor, y procurar no separar a los hermanos. Principios que recalca y recuerda constantemente la jurisprudencia ( Sentencias de 27 de abril y 10 de enero de 2.012 , por citar las más recientes) al señalar que lo único que se puede revisar es si el juez ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor.

En cuanto a los criterios relativos a la interpretación de lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida conviene transcribir la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2.012 que, siguiendo los ya fijados en las sentencias de 8 de octubre de 2.009 y reiterados en las sentencias de 10/03/2010 y 11/03/2.010 , dice textualmente " La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla" .

En definitiva, todas y cada una de las sentencias establecen al referirse a la custodia compartida, como criterio preferente y no podía ser de otro modo, el sancionado por el TS en sentencia de 01/10/2010 que señala " la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas ". Por todo ello se puede afirmar que a salvo lo expuesto no existe un criterio prioritario sobre otros, que todos y cada uno son complementarios y deben servir para formar la opinión razonada del juez o tribunal sobre el supuesto concreto.

Sentado lo que antecede en el supuesto de autos procede analizar que es lo más conveniente para el interés de los menores, dejando al margen las objeciones que se realizan por la defensa de la madre y referidas a la ausencia de informe favorable del ministerio fiscal, materia sometida a diversas cuestiones de inconstitucionalidad aún no resueltas, en la medida en que, al igual que como sucedió en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2.012 , no resulta condicionante de la decisión a adoptar al no ser la razón de dicha atribución.

Pues bien, atendiendo tanto al informe pericial elaborado por el Sr. Jose Ignacio , así como muy especialmente al emitido por el equipo psicosocial adscrito a los juzgados se llega a la conclusión, fundada y razonada, de que lo más conveniente para los menores, de actualmente 6 años de edad, es que se atribuya su guarda y custodia a la madre, tal y como lo razona la sentencia de instancia, sin cuestionar que ambos están capacitados para asumirla. A esa conclusión, ampliamente razonada y sustentada en un análisis de la familia, no se pueden objetar las razones teóricas de la preferencia sobre la conveniencia de la custodia compartida que esgrime la parte cuando como datos objetivos que la avalan nos encontramos con la situación anterior a la ruptura donde los menores continuaron bajo la custodia de la madre, quién desde su nacimiento se había ocupado de su atención; el hecho de que indiscutiblemente por sus ocupaciones profesionales y laborales, -director de un importante hotel a la par que administrador de diversas sociedades de índole familiar y opositora, respectivamente-, la disponibilidad de tiempo no es equiparable en ambos progenitores y ello pese a que el padre esté dispuesto a verificar un esfuerzo al respecto; y, finalmente, la propia edad de los menores, adaptados al entorno social y familiar, que hace más difícil el sistema de guarda compartida, por la necesidad de acercamiento efectivo a una de las figuras parentales, como hasta ahora ha venido sucediendo con la madre, a través de una convivencia continuada con ella.

Por todo lo expuesto, procede ratificar la atribución de la guarda y custodia a la madre y descartar la custodia compartida interesada por el apelante.

TERCERO.- Cuantía de la pensión alimenticia. Todas las partes discuten el importe de la pensión compensatoria (2.600 euros mensuales) fijada a favor de cada uno de los dos hijos, reiteramos de actualmente 6 años de edad. Así, la madre interesa su incremento hasta 6.000 euros mensuales, el padre su reducción a 1.200 euros y el ministerio fiscal su elevación a 3.200 euros mensuales.

A nadie escapa que la determinación del importe debe verificarse siguiendo los parámetros legales ( artículo 146 del Código Civil ), esto es, atendiendo proporcionalmente al caudal y medios de quién los da y las necesidades de quién los recibe. Tampoco se puede cuestionar, máxime cuando la amplia prueba documental así lo ha evidenciado, que en el caso de autos nos encontramos ante una familia que presentaba una muy holgada situación económica; exponente de ello son los gastos en el hogar por consumos y servicios, viajes, ropas, hoteles, vacaciones, vehículos, seguro.... Esta situación está propiciada fundamental y exclusivamente por los elevados ingresos del padre, al carecer de ellos la madre; en efecto percibe más de 5.400 euros netos por su trabajo personal aparte de importantes ingresos en especie evidenciados porque la práctica totalidad de los gastos de la casa tales como los de alimento y manutención, servicios como suministros de agua, gas y electricidad, o asistenciales como seguros médicos o de vehículos, son abonados como gastos propios por entidades mercantiles como Grupo Paloma o Promociones Sampoz S.A., sociedades familiares de las que el actor no sólo es el administrador único sino que ostenta un relevante paquetes de acciones junto a sus progenitores, amén de los rendimientos obtenidos por ellas y por una comunidad de bienes también de índole familiar que es dueña de varios inmuebles. Consecuencia de lo cuál ha ido el alto nivel de vida de la familia, sin que la situación de los menores deba verse afectada en gran medida por el hecho de la ruptura familiar.

Tampoco se puede ignorar que que el padre satisface alimentos a otro hijo, de actualmente 18 años de edad, fruto de una relación anterior, que la madre también debe contribuir al pago de los alimentos en proporción a sus ingresos y que a ella se le ha adjudicado conjuntamente con los menores el uso y disfrute de la vivienda familiar al tiempo que los menores estudian en un colegio público y no precisan actualmente de ningunos otros gastos diferentes a los ordinarios de cualquier otro de su edad salvo algunas puntuales clases particulares.

En este escenario, esta Sala entiende, ponderando los expresados cánones y las indudables dificultades que ello conlleva, que el juicio de proporcionalidad que realiza la sentencia es ajustado a los citados parámetros legales sin que proceda ni su aumento ni su disminución máxime cuando es coincidente con lo que el padre abona actualmente una vez actualizada la pensión a su otro hijo si tenemos en cuenta que obviamente las necesidades de este, por su edad son mayores, lo que queda compensado por el hecho de que también sea superior la aportación de su madre.

CUARTO.- Proporción en que se distribuyen los gastos extraordinarios . Íntimamente vinculada con la anterior cuestión y, por similares razones, se cuestiona el hecho de que la sentencia imponga que ambos progenitores sufraguen por mitad los gastos extraordinarios; extremo en que procede acoger el recurso.

Constatada y expuesta la evidente desproporción entre la situación económica de los padres no parece razonable que su contribución sea equitativa, al igual que tampoco lo es que se excluya a la madre de cualquier participación en los mismos, por cuanto también debe contribuir en su pago, por todo ello estimamos más adecuado que el padre abone tres cuartas partes de los mismos y la madre el resto.

QUINTO.- Atribución del vehículo matrícula .... CDF . La sentencia impugnada atribuye al padre el uso del vehículo citado argumentando que es el propietario del mismo y que no está justificada su utilización por la madre. Pronunciamiento que rebate la demandada insistiendo en que el referido automóvil fue adquirido por la empresa Promociones Sampoz S.A., de la que es administrador el actor y siempre ha sido utilizado por la madre para los traslados habituales de los hijos.

Sentado lo anterior, es preciso consignar que tratándose de un bien que no es común ni privativo de ninguno de los otrora cónyuges sino que es de propiedad exclusiva de una mercantil, tal y como sostiene la demanda, por mucho que el esposo fuese el administrador de la sociedad y que fuese utilizado por la esposa en base al consentimiento de dicha mercantil en labores domésticas y referidas a los hijos no tiene cabida legal ni cobertura jurídica la posibilidad de pronunciarnos en este tipo de procedimiento acerca de la atribución en exclusiva de su uso a ninguna de las partes por cuanto dicha pretensión no encaja en ninguna de las posibles medidas a acordar en base a los artículos 90 y 102 del Código Civil , no se trata de ningún bien común ni privativo afecto a las cargas matrimoniales, todo ello, claro está, sin perjuicio, de la posible incidencia que ese hecho pudiese tener en otros aspectos como por ejemplo a la hora de la fijación de la capacidad económica para determinar la pensión alimenticia y ello pese a que el actor así lo interesase inicialmente en su demanda lo que evidencia las facultades que ostenta en la mercantil propietaria del automóvil. En consecuencia, no procede atribuir el vehículo a ninguno, dejándose sin efecto el referido pronunciamiento.

SEXTO.- Pensión compensatoria. Reconocimiento y cuantía. 1. La sentencia impugnada rechaza la concesión de pensión compensatoria a favor de la esposa señalando que durante el matrimonio, de escasa duración (apenas 6 años), no ha mejorado la situación económica del marido, ha podido seguir formándose o trabajando, incluso desde la ruptura ha podido finalizar sus estudios de Magisterio, tiene formación, posibilidades de acceso a un empleo y es una persona joven de apenas 36 años de edad.

Contrasta la solución que adopta el juzgador, máxime cuando se trata de una materia sujeta al principio dispositivo, con el hecho de que en la fase de alegaciones el propio marido solicitase y admitiese que se reconociese una pensión compensatoria temporal a la esposa, inicialmente en su demanda de un año a razón de 500 euros y al contestar la reconvención de esa misma cantidad pero durante dos años.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 fija y resume los actuales criterios interpretativos sobre la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil :

(a) La pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio.

(b) Para su reconocimiento se exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex-cónyuges. Conforme reitera la sentencia de 23 de enero de 2012 , siguiendo la de 22 de junio de 2.011 , por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio.

(c) El desequilibrio ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal.

(d) El desequilibrio ha de tener su origen precisamente en esa ruptura de la convivencia.

(e) Desequilibrio que debe ponerse en relación con la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

(f) La pensión no es un mecanismo indemnizatorio, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación

(g) No tiene un carácter estrictamente alimenticio, pues la prestación no viene determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor; habiéndose admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria.

(h) La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges.

Dicha sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010 , al igual que la más reciente de 27 de junio de 2.012 , por citar alguna expone que el artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación: (a) la que se denomina tesis objetivista, según la cual las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. (b) La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 del Código Civil determinan si existe o no desequilibrio económico. La Sala Primera se decanta en dicha sentencia por la tesis de que, para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio".

Sobre esas jurisprudenciales hemos de estudiar si concurren los presupuestos que habilitan el reconocimiento de la pretendida pensión compensatoria.

Es verdad que la solicitante al iniciar su relación dejó su trabajo en una clínica dental dónde apenas llevaba diez días a instancias de su marido mas también lo es que durante el matrimonio, al menos hasta el nacimiento de los menores -esto es los primeros tres años-, su capacidad de trabajar o de terminar sus estudios se mantuvo intacta, sin que su innegable dedicación a la familia y tareas domésticas no se lo ha impedido pues tras la ruptura ha conseguido finalizar la carrera de Magisterio como consta acreditado documentalmente.

Todas esas circunstancias no significan que no sea merecedora de una prestación indemnizatoria por cuanto se ha constatado que durante la vida matrimonial común ella nunca ha trabajado a diferencia del marido, al parecer por petición de éste, que ha sido quién exclusivamente se ha ocupado del hogar familiar y de la familia, todo ello bajo un régimen económico convenido de absoluta separación de bienes.

En ese contexto, entiende este Tribunal que concurren los presupuestos que justifican el reconocimiento del derecho, tal y como ha sido incluso admitido el propio marido, al constatarse que el divorcio le ha producido un importante desequilibrio económico confrontada la situación anterior y posterior habida cuenta la solvente posición económica del marido.

2. Una vez constatado el desequilibrio, resta por analizar cuál es la cuantía y su duración, toda vez que todas las partes admiten y asumen que debe ser temporal.

En lo que respecta a la cuantía de la misma, habida cuenta la ya referida elevada capacidad económica del marido, quién incluso ofrece la cifra de 500 euros mensuales, parece razonable cuantificar en 600 euros mensuales el importe de la pensión compensatoria, si bien limitado a un periodo de dos años atendiendo a la edad de la misma (actualmente 36 años), a su formación (ha acabado la carrera de Magisterio) y a que se encuentra preparando las oposiciones, siendo ese plazo más que razonable para que, pese a la situación económica actual, pueda acceder al mercado laboral compensando las oportunidades laborales y profesionales frustadas por el matrimonio.

SÉPTIMO.- Compensación económica. Reconocimiento y cuantía. Ambas partes impugnan el pronunciamiento referido a la compensación económica fijada en la sentencia. El actor por negar que ostente tal derecho la esposa y la demandada interesando que se incremente la cantidad fijada al efecto.

1. Entrando en el análisis de la primera cuestión se aduce que el juzgador de instancia yerra toda vez que la esposa durante los años que duró el matrimonio siempre tuvo una empleada de hogar, lo que fue a tiempo completo tras el nacimiento de los menores, y que, por tanto, no contribuyó con el trabajo doméstico en las cargas familiares.

Esta alegación de índole estrictamente fáctica y probatoria aparece debidamente resuelta por el juzgador de instancia en el sexto de sus fundamentos al señalar que documentalmente no consta acreditada esa circunstancia al tiempo que sólo durante un corto periodo de tiempo ello aconteció, según declaración de las testigos que realizaron esos cometidos. Pero es que además aún cuando ello aconteciese el tener un personal auxiliar o colaborador no significa necesariamente que no se verifique el trabajo para la casa al comprender éste también labores de dirección y gestión que no necesariamente el personal contratado desempeña.

Desvanecido el anterior obstáculo no pueden tampoco aceptarse el resto de argumentos que alega el apelante al quebrantar no sólo lo dispuesto en el artículo 1.438 del Código Civil sino la actual configuración jurisprudencial de la referida compensación económica verificada tras la sentencia de 14 de julio de 2.011 , citada por todas las partes, al concurrir los presupuestos de la misma, a saber régimen de separación de bienes y contribución a las cargas sólo con el trabajo realizado en la casa,, sin que sea necesario el enriquecimiento o incremento patrimonial del otro cónyuge.

Tampoco constituye ningún impedimento el hecho de que se haya reconocido pensíón compensatoria, pues como ya dijimos en nuestra sentencia de 27 de octubre de 2.009 (ponente Sr. IGNACIO ESCRIBANO COBO), "ambos preceptos (artículos 97 y 1438) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión "dedicación a la familia" es equivalente en términos esenciales a la de "trabajo para el hogar") el fundamento de una y otra es distinto en esencia. La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también inconsideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua. En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede general para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dilación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1438, ambos del Código Civil . De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el régimen de separación; es de carácter asistencia y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación".

2. Finalmente en cuanto a la cuantía de la referida compensación económica la esposa pretende se incremente a 190.000 euros, sin explicar ni fundamentar el porqué de esa cifra, o subsidiariamente a algo más de 102.000 euros, empleando como parámetro el coste de la empleada de hogar contratada tras la separación durante el mes que estuvo trabajando.

Como señala la sentencia impugnada, en base a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 14 de julio de 2.011 , el precepto referido se remite al convenio, y en caso de que no se utilizase esa opción al concertar la separación de bienes, como aquí acontece, debe fijarla el juez, siendo uno de los parámetros posibles el coste de una empleada de hogar atendiendo a lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratarla.

Pues bien, sobres esas premisas, el juez de instancia ha seguido ese último criterio ante la falta de explicación y razonamiento de la pretensión globalmente esgrimida, por otra parte carente de cualquier justificación explicativa, y que por ello no puede encontrar aplicación. El debate, por tanto, se circunscribe en cuál es el importe mensual en que se debe calibrar el coste de una empleada de hogar. Materia sobre la que esta Sala, ya se ha pronunciado en la sentencia anteriormente citada de 27 de octubre de 2.009 , estipulándolo en 600 euros mensuales, al igual que lo ha hecho el Tribunal Supremo en la sentencia ya citada de 14 de junio de 2.011 al validar lo resuelto por la Audiencia. Considerar que a los efectos de cuantificar el montante indemnizatorio se debe acudir específicamente al coste en concreto y actual que le ocasionó contratar una empleada de hogar durante una mensualidad, aparte de no ser indicativo por su falta de representatividad, es hacer depender el montante indemnizatorio, en vez de cómo hubiese lógico de un estudio económico, de un factor ajeno tan concreto y puntual que es inadmisible al depender del tipo de contrato concertado, la duración concreta de la jornada convenida, el horario laboral, el régimen convenido, si es interna, etc... lo que desvirtúa las funciones del precepto, -corregir los perjuicios que para uno de ellos ha supuesto la dedicación a la familia y dar un trato igualitario a las partes-, máxime cuando, por un lado, se aparta notablemente de las realidades actuales del mercado, al señalar que el coste es de 1.426 euros mensuales, y por otro, aplica como criterio no la dedicación pasada a la familia sino la actual y futura, lo que es inadmisible.

En definitiva, no siendo expresiva la nómina de una sola mensualidad de la empleada de hogar para calcular el importe de la compensación procede acudir, ante la falta de otro criterio, a la máxima de experiencia antes referida y que es usada adecuadamente por el juez de instancia, debiendo rechazarse también en este punto el recurso.

OCTAVO.- Costas. Pese a estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la demandada y rechazarse el articulado por la contraria, dada la naturaleza especial del procedimiento, no se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Maribel y desestimamos íntegramente el articulado por la representación legal de Luis Miguel contra la sentencia dictada con fecha 3 de febrero de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Ciudad Real , confirmamos la misma con las siguientes modificaciones:

1.- Se fija que el importe de los gastos extraordinarios de los hijos menores sean abonados a razón de Ÿ partes por el padre y Œ por la madre.

2.- Se deja sin efecto el pronunciamiento referido a la atribución del uso del vehículo Volvo XC90 V8 matrícula .... CDF .

3.- Se reconoce a favor de Doña Maribel y a cargo de Don Luis Miguel una pensión compensatoria de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES (600 EUROS) con una vigencia temporal de DOS AÑOS.

4.- No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias ni como consecuencia de ninguno de los recursos articulados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.