Sentencia Civil Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 114/2010 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00238/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7001915 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 114 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 294 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

MC

De: SERFAST CATERING INSTITUCIONAL S.L.

Procurador: RAFAEL GAMARRA MEGIAS

Contra: ANTEPROYECTOS, ESTUDIOS Y CONSTRUCCION S.L._

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciseis de mayo de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 294/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandado: SERFAST CATERING INSTITUCIONAL S.L, y de otra, como Apelado-Demandante: ANTEPROYECTOS ESTUDIOS Y CONSTRUCCION S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 18 de junio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación de la demanda interpuesta por el Procurador/a D.Dª FEDERICO PINILLA ROMEO en nombre y representación de ANTEPROYECTOS, ESTUDIOS Y CONSTRUCION, S.L. contra SERFAST CATERING INSTITUCIONAL, S.L. representado por el Procurador RAFAEL GAMARRA MEGIAS condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 154.813,08 euros así como al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 2 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 27 de febrero de 2006, la actora Anteproyectos y Estudios Construcción S.L. y la demandada Serfast Catering Institucional, S.L. celebraron un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales cuyo objeto era la realización de unas obras de reforma y adaptación (o de nueva instalación) en un local sito en la calle Juan Bravo número 25 de Madrid conforme a un presupuesto que se adjuntaba al contrato como Anexo, conviniéndose que la obra se ejecutaría en el plazo de tres meses y medio a partir de su inicio, que se produciría no mas tarde de la fecha de adjudicación de la licencia de obra, y un precio de 286.979,71 euros, más IVA.

Es un hecho admitido que la obra inicialmente presupuestada sufrió importantes modificaciones por acuerdo de las partes, y por carta fechada el 24 de octubre de 2007, el Abogado de la Sociedad demandada, en representación de ésta, comunicó a la actora la resolución del contrato con causa en el incumplimiento contractual de la misma.

Lo que en realidad se plantea en la demanda, y en definitiva en el litigio, es la liquidación de la obra realizada. A tal fin, en la demanda se añade al precio del contrato (332.896,46 euros) la cantidad de 219.064,18 euros en que se valoran las modificaciones y ampliaciones ejecutadas, deduciéndose 48.696,35 euros como partidas no ejecutadas y 348.451,21 euros que se reconocen recibidos a cuenta, con un resultado de deuda exigible de 154.813,08 euros.

La demandada se opuso a la pretensión formulada y a parte de mantener la procedencia de la resolución del contrato dado el incumplimiento de la parte actora, y alegar este incumplimiento contractual y una situación de enriquecimiento injusto para oponerse a la reclamación, presentó una prueba pericial emitida por el Arquitecto Técnico Doña Valentina para practicar la liquidación de la obra.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima íntegramente las peticiones de la demanda, habiendo sido recurrida en apelación por la parte demandada e impugnada por la parte actora.

SEGUNDO.- Como hemos dicho, la controversia se centra en realidad en liquidar la obra ejecutada, para lo que, a juicio del Tribunal, no existe otra prueba fiable que el informe pericial de la Arquitecto Técnico Doña Valentina , si bien el mismo debe valorarse en su conjunto a tales efectos.

La demandante solo admite como obra no ejecutada 41.979,61 euros, mientras que el dictamen pericial describe y cuantifica la obra no ejecutada en 108.039,64 euros respecto al presupuesto inicial de 286.979,71 euros y 65.769,41 euros respecto a unas modificaciones que cuantifica en 239.604,73 euros, con un resultado, en consecuencia, de obra ejecutada por valor de 352.775,39 euros. A esta cantidad habrá que deducir 300.389,97 euros de pagos realizados sin IVA, y en el dictamen pericial se aprecian desperfectos y deficiente ejecución por importe de 47.763 euros, deficiente ejecución en algunos aspectos que también se desprende del acta notarial de 25 de octubre de 2007. Deducidas estas dos últimas cantidades de la suma de 352.775,39 euros, resultaría una cantidad de 4.622,42 euros, y añadido a ésta el IVA al tipo de 16%, un saldo adeudado por la demandada de 5.362 euros, que es el importe a cuyo pago debe ser condenada la demandada, pues al reservarse la misma en la contestación a la demanda las indemnizaciones a reclamar por daño emergente y lucro cesante no debe descontarse a la cantidad adeudada el importe empleado por la demandada en la finalización de la obra.

Por ello, las facturas giradas por la actora y sus conceptos, en general poco expresivos, no es lo verdaderamente importante, sino la determinación del importe de la obra ejecutada, la cantidad abonada, y el resto pendiente de pago.

TERCERO.- El posible incumplimiento contractual de la demandante en cuanto a la demora en la realización de la obra o las deficiencias en los trabajos ejecutados no excusa de abonar el importe de la obra efectivamente realizada, que es lo que declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2003 citada por la propia parte apelante, al expresar que "Efecto de la resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; tiene además eficacia retroactiva en cuanto ha de volverse al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido. Ahora bien, este principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución. Esta carencia de eficacia ex tunc de la resolución en un contrato como el presente, de ejecución de obra, determina que el comitente venga obligado al pago de la obra ya ejecutada antes de la resolución unilateral judicialmente aprobada o al pago de los plazos debidos conforme a las estipulaciones contractuales, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del constructor".

Desde el aspecto de una excepción de incumplimiento contractual tampoco puede pretender la demandada no pagar nada de la obra ejecutada, cuando lo que consta no es un incumplimiento total sino una ejecución parcial y defectuosa.

La Jurisprudencia tiene declarado que el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cundo lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y solo le permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio ( sentencias del Tribunal Supremo de 13/5/1985 , 10/5/1989 , 22/10/1997 , 21/3/2003 y 22/7/2008 ).

Sobre esta cuestión, declara la sentencia del Alto Tribunal de 20 de diciembre de 2006 que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ."

Y por idénticas razones tampoco se puede apreciar un enriquecimiento injusto en la demandante que pretende cobrar el importe de la obra ejecutada.

CUARTO.- La impugnación se refiere a los intereses, manifestándose "que en todo caso deben imponerse ope legis a la demandada-apelante en aplicación del art. 576 Lec ".

Al revocarse en parte la sentencia apelada y dado el contenido revocatorio de esta sentencia, se debe declarar que los intereses previstos en el indicado precepto se devengarán desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

QUINTO.- Procede por cuanto se ha expuesto, estimar en parte tanto el recurso de apelación principal como la impugnación, y revocar, también parcialmente, la sentencia apelada, para condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de 5.362 euros, devengándose los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

SEXTO.- Al estimarse en parte las peticiones de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de la primera instancia no se deben imponer a ninguna de las partes, sin que tampoco haya lugar a especial imposición ni de las costas del recurso de apelación principal ni de la impugnación ( artículo 398.2 de la citada Ley Procesal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por Serfast Catering Institucional, S.L. como la impugnación formulada por Anteproyectos, y Estudios Construcción S.L.,ambas contra la sentencia que con fecha dieciocho de junio de dos mil nueve pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cincuenta y nueve de Madrid , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, para condenar a la demandada Serfast Catering Institucional S.L. a abonar a la actora Anteproyectos y Estudios Construcción, S.L. la suma de cinco mil trescientos sesenta y dos euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia; sin especial imposición, ni de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.