Sentencia Civil Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 778/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00238/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 778/11

Autos nº: 708/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 75 de Madrid

Apelante: Agustín

Procurador: Silvia Ayuso Gallego

Apelado: Bibiana

Procurador: Antonio Ramón Rueda López

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 238

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 29 de febrero de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de medidas con el nº 708/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid.

De una, como apelante, D. Agustín , representado por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego.

Y de otra, como apelado, Dª Bibiana , representada por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 17 de febrero de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Bibiana , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López contra D. Agustín , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Silvia Ayuso Gallego, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo

la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones:

1- Será el que libremente acuerden las partes.

2- En su defecto, y respecto del hijo Alfonso y dada la edad y madurez del mismo, se acuerda que podrá estar con el padre, cuando libremente acuerden el padre y el hijo.

a. Respecto de los menores, Ismael y Sara: El padre podrá tener a sus hijos fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.

Los puentes y festivos, inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana serán disfrutados por aquel progenitor al que le corresponda tener a los menores ese fin de semana.

b. Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en verano (julio o agosto) eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

El padre recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio familiar, salvo los viernes en periodo lectivos que serán recogidos en el colegio.

3º.- El uso del que fuera domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , 28031 de Madrid, se atribuye a los hijos y a la madre.

4º.- El padre, Sr. Agustín deberá contribuir en concepto de pensión de alimentos para los hijos con la cantidad de 450 euros mensuales (150 euros por cada hijo), que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el INEM, u organismo que lo sustituya. Será abonada hasta que los menores alcancen independencia económica. Además cada progenitor deberá hacerse cargo del pago de la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores, previo acuerdo, o en su defecto autorización judicial.

5º.- El Sr. Agustín deberá abonar a la Sra. Bibiana en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 200 euros mensuales, que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Se actualizará con arreglo al I.P.C. fijado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya. Dicha pensión se abonará durante un plazo de dos años.

6º.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, suscrito con la entidad Caixa Catalunya, será abonado por el Sr. Agustín en su totalidad, sin perjuicio de lo que proceda en liquidación de gananciales.

7º.- No procede hacer pronunciamiento respecto de la liquidación de gananciales.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Agustín , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante Providencia de fecha 6 de septiembre de 2.011 se señaló el día 28 de Febrero de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Agustín interpone el presente recurso de apelación frente a las medidas de orden económico fijadas en la sentencia de instancia oponiéndose a la cuantía de la pensión de alimentos por importe de 150 euros por hijo. Alega el apelante que la suma de 150 euros por hijo, con un total de 450 euros por los tres es excesiva para su capacidad económica, así como para las necesidades de los menores dado que estos acuden a un colegio público. El recurso no puede prosperar.

El concepto de alimentos comprende todo a que lo que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica así como educación e instrucción del menor y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista. En el caso que se examina el juzgador ha realizado una correcta valoración de la prueba en orden a los indicados parámetros y conforme a la prueba practicada referida al momento en que esta se ha practicado, por lo que ha de concluirse que aun cuando el apelante actualmente se encuentra en desempleo, se tuvo en cuenta que percibe como subsidio de desempleo unos ingresos aproximados a los 1.262 euros mensuales, a lo que se suma la cantidad percibida como indemnización de 47.109 euros. También es un dato que se destaca en la Sentencia que D. Agustín que perdió los dos empleos en fecha coincidente. Tales circunstancias así como los escasos gastos que tiene al residir en una vivienda ganancial por la que no abona cantidad alguna más que los de suministros y mantenimiento procede confirmar la suma que se impugna por encontrarse dentro de lo previsto en los arts. 142 , 145 y 146 de CC . Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal de sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución (STTS 9-10-1981 [RJ 1981/35931 y 12-2-1982 [RJ 1982/682). Es evidente que la custodia y convivencia con los hijos supone unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar.

En cuanto a la pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. El art. 97 del CC (LEG 1889/27) dispone que "el cónyuge al que al separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:". Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad - el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Las circunstancias que se aprecian por el juzgado para fijar la pensión compensatoria es la dedicación en exclusiva de la esposa al cuidado y atención a la familia, el número de hijos habidos, tres, la duración del matrimonio 19 años así como su falta de cualificación profesional por lo que aun cuando la edad de 39 años le permita tener capacidad para introducirse en el mercado laboral, de momento sus intentos no permiten estimar que tenga sino unos trabajos esporádicos y de escasos ingresos por lo que se estima procedente confirmar la cuantía de la pensión compensatoria, así como el plazo de duración fijado en la Sentencia apelada durando dos años.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Agustín representado por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, de fecha 17 de febrero de 2011 , en autos de Divorcio nº 708/10; seguidos contra Dª Bibiana , representada por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid,