Sentencia Civil Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 599/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

SENALAMIENTO 10 de Abril de 2012

ROLLO No 599 / 2011

AUTOS No 861 / 2010 (Guarda y custodia)

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA No 4 DE LA OROTAVA

MAGISTRADOS

D. JOSE RAMON NAVARRO MIRANDA (Presidente)

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. LUIS JAVIER CAPOTE PÉREZ (Ponente-Suplente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de Mayo de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación civil, rollo de Sala no 599 / 2011, dimanante del juicio de guarda y custodia no 861 / 2010 del Juzgado de Primera Instancia no 4 de La Orotava, en el que son partes como apelante Da. Marina , representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros y dirigida por el Abogado D. Jorge J. Quintero Brito, y como oponente y apelante D. Carlos Manuel , representado por el Procurador D. Juan Pedro González Martín y dirigido por la Abogada D.a María López García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada

SEGUNDO.- En el procedimiento de referencia, el día 29 de Marzo de 2011, recayó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimo PARCIALMENTE la demanda presentada por parte de Da Marina frente a D. Carlos Manuel , y ACUERDO las siguientes medidas definitivas derivadas de la unión de hecho de las partes procesales:

-- atribución de la guarda y custodia del hijo menor común a la parte actora, Da Marina .

-- una pensión alimenticia mensual de 200 €, a favor del hijo menor común, a cargo del demandado D. Carlos Manuel , pagadera dentro de los 5 primeros días de mes en la cuenta que designa la actora y actualizable anualmente conforme al IPC.

-- un régimen de visitas y comunicación con el hijo común a favor del demandado D. Carlos Manuel y consistente en: Los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad, dividiéndose los mismo por mitades y correspondiendo la elección a la parte actora en los anos pares; fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 19 horas del domingo; y un día intersemanal consistente en miércoles desde la salida del colegio hasta las 19 horas. El lugar de entrega y recogida del menor será el domicilio de la actora salvo cuando la recogida se realice a la salida del colegio del menor. Sin perjuicio de que las partes acuerden las medidas extrajudiciales pertinentes para que pueda compensarse al demandado por su ausencia temporal como consecuencias de las maniobras militares que realizare en lo sucesivo."

TERCERO.- Contra dicha resolución, el Procurador Sr. Hernández Herreros, en representación de Da. Marina , y por el Procurador Sr. González Martín, en representación de D. Carlos Manuel , presentaron en tiempo y forma recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite, remitiéndose los Autos a esta Audiencia Provincial a los efectos oportunos. En el mismo, se solicita la revocación de la sentencia recurrida, .

CUARTO.- Por su parte, el Procurador Sr. González Martín., en representación de D. Carlos Manuel , formuló escrito de oposición al recurso de apelación, donde se solicita la confirmación íntegra de la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, con expresa imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente controversia se inició cuando la progenitora presentó demanda contenciosa de reclamación de alimentos, guarda y custodia en fecha de 5 de septiembre de 2010, basada en los siguientes argumentos:

La existencia de una relación sentimental con el demandado entre 2003 y 2009.

La realización de vida en común como consecuencia de la citada relación.

El nacimiento de un hijo en el ano 2007.

La cobranza por su parte de 879,40 euros mensuales.

La obligación de devolver dos préstamos que le suponen el abono de 224 y 279,62 euros mensuales.

La naturaleza militar del oficio del demandado y la percepción de un salario de unos 1200 euros mensuales.

En base a todo lo anterior solicitó:

La atribución de la guarda y custodia del hijo en común.

El establecimiento de un régimen de visitas con pernocta de fines de semana alternos y un día entre semana en horario vespertino.

El establecimiento de una pensión alimenticia por valor de 350 euros mensuales.

La institución de una prohibición de salida de la isla sin el consentimiento materno.

Habiendo tenido conocimiento de la demanda precedente, el destinatario de la misma presentó escrito de contestación basado en los siguientes razonamientos:

La afirmación de que su salario era de 958,52 euros con los cuales también tenía que hacer frente a sus propias deudas.

El hecho de que hasta ese momento había pasado una pensión alimenticia de 150 euros mensuales más gastos de comedor.

La consideración de que la actora no había facilitado la relación paternofilial.

Como consecuencia de toda la exposición anterior solicitó que se adoptaran las siguientes medidas:

La adjudicación de la guardia y custodia a la madre, en consonancia con el petitum expresado en este punto por la actora.

El establecimiento de una pensión alimenticia por valor de 150 euros mensuales, a los que habría que sumar los gastos del comedor.

La institución de un régimen de visitas que incluya fines de semana alternos con pernocta, tres tardes entre semana, partición por mitades de las vacaciones y un sistema de compensación por las singularidades laborales de su profesión.

La autorización a parientes del demandado para relacionarse con el hijo de éste en determinadas circunstancias.

La sentencia de la instancia anterior y cuyo contenido se discute a través de sendos recursos por ambas partes vino a estimar parcialmente la demanda, determinando las siguientes resoluciones:

El otorgamiento de la guarda y custodia a la madre.

El establecimiento de una pensión alimenticia por valor de 200 euros mensuales.

El establecimiento de un régimen de visitas consistente en el reparto proporcional de las vacaciones, un día entre semana en horario de tarde y fines de semana alternos con pernocta.

Contra el fallo en cuestión interpuso la actora recurso de apelación, fundamentado en los siguientes razonamientos:

La existencia de un error en la valoración de la prueba, justificada en:

El hecho de que él percibe más ingresos de los declarados, sobre todo cuando asume la participación en misiones militares especiales.

El hecho de que el nino tiene unos gastos que han de ser cubiertos.

La necesidad de elevar a 350 euros mensuales la pensión, lo cual solicita finalmente en el suplico.

Frente a este recurso presentó el demandado escrito de oposición, indicando:

Su oposición al reconocimiento de un error en la valoración de la prueba y afirmando que pese a no trabajar la actora ha reconocido que percibe algunos dineros.

La afirmación de que él había venido pagando religiosamente la pensión alimenticia y los gastos de comedor para su hijo, hasta que ella dejó de estar conforme y presentó demanda.

La contradicción respecto a su situación cuando forma parte de una misión militar en el extranjero, pues parece ser argumento válido para la apelante a la hora de solicitar un aumento de la pensión, en tanto que no lo es para modificar el régimen de visitas.

En base a todo lo antedicho solicitó la desestimación del recurso presentado de contrario, al tiempo que presentaba a su vez su propia apelación, donde plantea su discordancia con el régimen de visitas planteado, que consideraba excesivamente estricto y consecuentemente injustificable, solicitando uno más abierto y ajustable en caso de enrolarse en una nueva misión.

Por su parte, el Ministerio Fiscal manifestó su oposición a lo recogido en ambos escritos de recurso.

SEGUNDO.- Los puntos de fricción entre los progenitores que les han llevado a enzarzarse en un proceso judicial son básicamente dos:

En primer lugar, una cuestión recurrente en la Jurisprudencia menor como es la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos.

En segundo lugar, el establecimiento de un régimen de visitas más o menos flexible, en función de la profesión militar del padre y de su participación en misiones en el extranjero.

TERCERO.- Por lo que respecta a la primera controversia hay que recordar una vez más cuál es el concepto de obligación alimenticia y cuáles son sus requisitos. En este sentido dice la SAP Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera) 273 / 2009, de 1 de junio que es menester resenar, una vez más, cuáles son los elementos que, desde antiguo, ha considerado la Jurisprudencia como relevantes para la fijación y cuantía de la pensión alimenticia. Así, dice la SAP Madrid (Sección Vigésimo Segunda) 833/2005, de 23 de diciembre que hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paternofiliales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no sólo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo anadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ). En el mismo sentido, la SAP Pontevedra (Sección Primera) 424/2003, de 24 de noviembre , dispone que la cuestión relativa a la cuantía de la pensión de alimentos debe resolverse teniendo en cuenta lo dispuesto los artículos 93 , 103 145 y 146 del Código Civil , pues debe ajustarse dicho importe a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades del alimentista, para lo que se hace preciso tener en cuenta no solamente los ingresos del obligado a la prestación, sino también, de un lado las necesidades de la prole, y de otro, las propias posibilidades económicas del progenitor que tiene la custodia, quien no está exento de cumplir con la obligación de la prestación alimenticia de un modo directo. Como dice, además, la SAP Las Palmas de Gran Canaria (Sección Cuarta) 87/2003, de 24 de febrero , al cuantificarse la pensión deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos, padres e hijos, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación a los hijos. Esta proporción puede alterarse, bien por aumentar o disminuir los ingresos del progenitor no custodio o bien por producirse igual tendencia en los ingresos del progenitor custodio.

En el caso que nos ocupa dispone la resolución de instancia una pensión alimenticia de 200 euros mensuales que la progenitora considera insuficientes, solicitando un aumento del 75% y por lo que a tal petición respecta, esta sala reconoce que, a la vista de los pronunciamientos realizados en casos similares la sentencia ha resultado en el establecimiento de una cuantía ligeramente más baja para lo que se estila en un nino que ya se ha integrado en la vida escolar, por lo que atendiendo a esta circunstancia y a las disponibilidades económicas de sus padres podría incrementarse un poco, pero no al nivel planteado, ya que pese a que por parte de la recurrente se invoca un pretendido (y no demostrado) error en la valoración de la prueba por parte del órgano juzgador de instancia, lo cierto es que la vara de medida de la necesidad y cuantía de la obligación alimenticia no es principalmente lo que tienen quien ha de ser alimentante sino los requerimientos vitales de quien ha de ser alimentista. Efectivamente, el nino tiene gastos que han de ser cubiertos por sus progenitores, pero no se acredita por la apelante circunstancia por la cual la cuantía deba elevarse al nivel que se solicita, por lo que en este punto el tribunal ha de hacer únicamente una estimación parcial de su motivo de recurso.

CUARTO.- Por lo que interesa al asunto del régimen de visitas, hay que indicar que, según establece el párrafo primero del Artículo 94 del Código Civil , el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su companía. Este precepto y otros igualmente englobados dentro del capítulo correspondiente a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio (y extensivos a los casos de parejas de hecho que, como el que nos ocupa, han tenido descendencia) vienen a sancionar la necesidad de un régimen de contacto entre el progenitor no custodio y sus vástagos que, pese a lo establecido en la letra del artículo, viene a entenderse más como un derecho de los segundos a relacionarse con el primero que a la inversa. Buena prueba de ello supone el hecho de que, como en todo el Derecho de las crisis familiares, el criterio de determinación vuelve a ser el archiconocido principio favor minoris. En el caso que nos ocupa, la flexibilización del régimen de visitas planteada por el recurrente viene a justificarse en la posible existencia de futuras misiones militares en el extranjero a las que pueda o deba concurrir y, tratándose pues de acontecimientos que quedan en el siempre incierto porvenir, resulta más adecuado que esa petición se sustancie en vía de ejecución de sentencia en lugar de hacerlo donde se ha buscado un régimen de visitas más basado en la normalidad o cotidianeidad (donde el padre puede ver regularmente a su hijo) que en la excepcionalidad (donde el padre se ve alejado de su hijo por motivos de servicio). Consecuentemente, no corresponde aceptar lo planteado en el recurso por el progenitor.

QUINTO.- Por lo que respecta a las costas en esta instancia dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Siendo el segundo de los supuestos el que coincide con el que tenemos entre manos, debe esta Sala indicar que no se hará condena alguna.

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado el Procurador D. Rafael Hernández Herreros y dirigida por el Abogado D. Jorge J. Quintero Brito, en representación de Da. Marina .

SEGUNDO.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan Pedro González Martín y dirigido por la Abogada D.a María López García, en representación de D. Carlos Manuel .

TERCERO.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 29 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de La Orotava, en Autos de juicio de guardia y custodia no 861 / 2010.

CUARTO.- La estimación parcial de un recurso y la desestimación del otro se hace sin especial mención de costas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.