Sentencia Civil Nº 238/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 127/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00238/2013

SENTENCIA nº 238/13

RECURSO APELACION 127/13

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a quince de julio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 403 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 127 /2013, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 Y C/ DIRECCION001 NUM. NUM002 DE GIJON, representada por la Procuradora MARIA DOLORES ALVAREZ-SALA SANJUAN, asistido por la Letrada MARIA GARCIA DIAZ, y como parte apelada Cayetano , representado por el Procurador ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO, asistido por el Letrado JUAN LUIS SANCHEZ LOPEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 23 de enero de 2013 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Dolores Alvarez-Sala Sanjuan, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Gijón, sito en la calle DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 y Calle DIRECCION001 nº NUM002 de Gijón contra Cayetano , debo condenar y condeno al demandado al pago de 17.678,66 euros, cantidad que devengará intereses desde la interposición de la demanda; todo ello sin que haya lugar a particular imposición de costas procesales.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de julio de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que estima en parte la demanda que dirige la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , sito en la calle DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 y de la calle DIRECCION001 nº NUM002 de Gijón frente a D. Cayetano es impugnada por la actora, que ve reducida la indemnización que pretendía de 92.600 € por vicios constructivos a 17.678Ž66 €.

El motivo sustancial del recurso es el error en la valoración de las pruebas.

SEGUNDO.-La acción ejercitada, inicialmente contra la constructora y contra el arquitecto técnico, pretendía una indemnización que se tasaba en 170.726Ž30 € para la reparación de la obra deficientemente realizada por la contratista y dirigida por el arquitecto técnico, consistiendo dicha obra en una reforma de la impermeabilización del edificio, habiéndose firmado contrato con Construcciones Valcaslo SL el 7 de noviembre del año 2.005. El apoyo de la reclamación es el contrato de arrendamiento ( artículo 1.591 del Código Civil ), así como las normas generales contractuales ( arts. 1.089 y siguientes del mismo texto legal ), con cita, si bien entiende no aplicable, de la Ley de Ordenación de la Edificación en cuanto a las obligaciones del arquitecto técnico.

Parece conveniente destacar una serie de circunstancias que han tenido lugar a lo largo del procedimiento: la primera es que pese a accionarse contra las dos personas reseñadas, en la audiencia previa celebrada el 20 de septiembre de 2.012 (folios 211 a 213) desistió respecto de la Constructora, continuando frente al arquitecto técnico, y reduciendo al mismo tiempo en forma sustancial la cuantía antes reseñada que dejó en 92.600 € sin explicar el motivo; la segunda consiste en que la COMUNIDAD, estando en trámite este procedimiento (el 403/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo), concretamente en mayo de 2.012, había presentado nueva demanda contra el arquitecto técnico con base en los mismos hechos, pero reclamando 92.600 € como indemnización para reparar, más otros 66.032Ž53 por daños y perjuicios (folios 192 a 202); sin solución de continuidad, el 31 de mayo presenta la actora escrito en el que desiste de este procedimiento (folio 182), a lo que, lógicamente, el demandado se opuso (folio 186 a 188), dictándose auto de fecha 15 de junio (folios 204 a 206) rechazando el desistimiento y mandando continuar las actuaciones, no sin antes haber destacado que la conducta de la actora rayaba en la mala fe procesal.

TERCERO.-La sentencia que se impugna realiza un análisis detenido y riguroso, pese a los precedentes reseñados, de los informes periciales que constan en el procedimiento, una vez que rechazó con toda corrección un informe complementario del perito de la actora que se intentó presentar en la audiencia previa, que tuvo lugar el 20 de septiembre de 2.012, cuando el informe acompañado con la demanda está datado el 19 de diciembre de 2.007.

Consta en el procedimiento una 'certificación final parcial' de la obra, de 14 de julio de 2.006 firmada por el demandado (folio 297) ante los desacuerdos manifestados entre promotora y constructora y el consiguiente abandono de la obra por la segunda. En la misma consta la conclusión parcial de dicha obra, especificando los capítulos y partidas terminadas que se enumeran así: 'Capítulo 01, partidas 2.01, 2.02, 2.03. Capítulo 03. Capítulo 04; incrementos y modificaciones pedidas por la propiedad 1.01, 1.02, 1.03, 1.05, 1.06 y 1.07)'. Se corresponde lo certificado con los siguientes trabajos: Demolición y trabajos previos; Preparación base nueva impermeabilización; Impermeabilización y lámina geotextil; Muro medianero; Fontanería; Incrementos: Retirada de raíces zona muro; Lucernarios; Picado y Demolición de rampa; muro de bloque; Color rojo en pasillos; Tercera lámina impermeabilizante. Queda fuera de la certificación, lo que supone que no se concluyó Hormigón impreso; y Fontanería.

La sentencia tiene en cuenta lo ejecutado y, como es natural no entra en la responsabilidad del arquitecto técnico en partes de la obra que no se ejecutó. Al mismo tiempo se detiene a señalar que la responsabilidad de un miembro de la alta dirección de cualquier obra (también han de incluirse las que son reparadoras), siendo en el caso presente el único técnico interviniente, no alcanza a meros defectos de ejecución, que encuentra en el constructor al único responsable, salvo que se trate de defectuosa realización generalizada; y por último destaca una circunstancia que excluye también la responsabilidad del único demandado, que consiste en que existen defectos derivados de falta de limpieza de los sumideros en lo que ni el técnico ni tan siquiera la constructora habría tenido imputación alguna, puesto que se trata de un defecto de conservación y la única responsable es la COMUNIDAD actora. Este último dato se puede observar con nitidez en las fotografías que constan en el informe del Sr. Bernabe , en las fotografías que pueden observarse en los folios 124 a 127 del procedimiento, folios 21 a 24 de su informe.

La valoración de uno de los informes sobre el contrario, es decir del aportado con la contestación a la demanda firmado por D. Bernabe (folios 101 a 159), frente al de D. Candido , que consta sin foliar, sí como documento número 18 de los acompañados con la demanda (no así el 19 que figura también unido pero fue rechazado al haber sido presentado en la audiencia previa constando como fecha de tal 'aclaración' el 16 de mayo de 2.011), se explica con manifiesta lógica: el informe del Sr. Candido se elaboró sin tener en cuenta la interrupción de la obra por la constructora sin terminarla y la certificación del arquitecto técnico acreditativa de lo realmente ejecutado. Ahora bien, pese a ello y concretamente a que la certificación no reseña como concluido el apartado del 'hormigón impreso', incluye entre los defectos imputables al técnico los originados como consecuencia de la 'indebida retracción' sufrida por el mismo como consecuencia de que en la fecha en que firma la certificación estaba instalada una elevada cantidad de la contratada (de 1467 unidades estaban ya 1136), añadiéndose que se trata de un defecto generalizado. Y claro es que no hay, como pretende el recurso, contradicción alguna en la inclusión de una cantidad indemnizatoria por este concepto, sino que supone una evidente y racional explicación para responsabilizarle de un concreto defecto constructivo.

No parece necesario insistir en un dato: la sentencia se apoya en la certificación por una evidente necesidad consistente en que el arquitecto técnico dirigió la obra realmente ejecutada por la constructora pero nunca más allá; los defectos de los que puede responsabilizarse son los nacidos en esas partidas de obra ejecutadas con defectos derivados de la dirección, nunca de la ejecución material que no fuera generalizada y mucho menos de problemas de conservación ni de las partidas que no fueron ejecutados; nunca será posible su imputación en lo que quien tenía que hacer materialmente la obra no la llevó a cabo, por la sencilla razón de que tampoco pudo dirigirla.

CUARTO.-En relación con las cantidades que se incluyen en la indemnización, evidentemente tampoco es cierto que se haya acogido exclusivamente uno de los informes; es más, en el apartado 7 del qu firma (folio 153 de los autos, 50 del mismo) deja constancia de lo siguiente: 'La valoración contemplará las deficiencias imputables a las obras de reforma de la cubierta plana que hubieran sido certificadas por el Director de Obra, así como otros casos excepcionales que se especifican en el presente informe', y en cuanto a precios incluye los costes de ejecución material a fecha del mismo incrementados con gastos generales, beneficio industrial e IVA y, 'siempre que sea posible la valoración se efectuará tomando como referencia los mismos precios utilizados en su informe por el perito D. Candido '.

Debe concluirse señalando que la corrección de la sentencia es absoluta, sin que sea posible el acogimiento de ninguna de las alegaciones presentadas para su resolución en la alzada desde el momento en que la práctica totalidad de sus alegatos se asientan en un informe rechazado con toda corrección por el Magistrado de instancia, el complementario del mismo perito contratado por la COMUNIDAD, fechado el 16 de mayo de 2.011, es decir dos años y dos meses después de presentada la demanda en un momento procesal inhábil para ello como es la audiencia previa.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de esta alzada con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMAen todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el desti nolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.