Sentencia Civil Nº 238/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 317/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00238/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 317/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 238/2013

En PALMA DE MALLORCA, a diez de Junio de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACION DE MEDIDAS nº 1022/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, a los que ha correspondido el ROLLO nº 317/2012, en los que aparece como parte demandada-apelante, a D. Victorino , representado por la Procuradora Dª. NURIA CHAMORRO PALACIOS, asistido de la Letrada Dª. BEGOÑA VICEN BANZO, y como actora-apeladaa Dª. Cecilia , representada por el Procurador D. JAVIER DELGADO TRUYOLS, asistida del Letrado D. JUAN Mª ORMAZABAL GARCIA. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 11 de Abril de 2011 ,cuya parte dispositiva dice:

'QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA DE REGULACIÓN DE MEDIDAS PATERNO FILIALES, formulada por Dª Cecilia , contra D. Victorino , con intervención del MINISTERIO FISCAL, en relación con la unión de hecho formada por las referidas partes, y respecto de su hija menor de edad, Gloria , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción con carácter definitivo de las siguientes medidas:

A) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Gloria a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

B) No ha lugar a establecer régimen de visitas del progenitor no custodio respecto de la menor Gloria , suspendiéndose el establecido mediante auto de medidas de fecha 1 de julio de 2009'.

C) En concepto de pensión alimenticia a la menor, el padre, D. Victorino , deberá abonar mensualmente a favor de su hija, la cantidad de trescientos euros (300 €), en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto la madre señale, cantidad que será revisable anualmente según IPC u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados al 50% entre ambos progenitores.

D) Pese a que no se ha regulado régimen de visitas alguno, en su caso, se prohíbe al demandado abandonar con la menor la isla sin previa autorización de la madre o judicial.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 8 de Junio de 2012, admitiendo la documental aportada por la parte demandada-apelante sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-En fecha 11 de Octubre de 2012, recayó auto cuya parte dispositiva dice:

'1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Delgado Truyols en nombre y representación de D. Victorino , contra la sentencia de fecha once de abril de 2011 y en su virtud ACORDAMOS la suspensión del curso de estas actuaciones por la concurrencia de prejudicialidad civil, hasta que finalice por resolución firme el procedimiento de determinación de la filiación de la menor Gloria seguido ante los Juzgados de Ibiza.

2) No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales'.

Recibido en esta Sección del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ibiza el testimonio de la resolución por la que se acordó la suspensión por prejudicialidad civil del presente Rollo de Sala, se dio traslado común a las partes y al Ministerio Fiscal por cinco días, con el resultado que es de ver en las actuaciones, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La representación procesal de D. Victorino se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, interesando que se dicte otra en su lugar por la que se deje sin efecto aquélla por entender que concurría cuando la misma se dictó una cuestión prejudicial civil determinante del Fallo. O subsidiariamente, se revoque lo acordado en la repetida sentencia de instancia sobre la cuantía de la pensión alimenticia, acordando, en su lugar, fijar como cuantía de la misma la cantidad de 100 euros mensuales y que los gastos extraordinarios de la menor sean sufragados por mitad por ambos progenitores.

SEGUNGO.-Teniendo en cuenta lo manifestado por la parte apelante en el primer motivo de su recurso de apelación, esta Sala dictó auto en el presente Rollo en el que se acordó lo siguiente: Estimar parcialmente dicho motivo del recurso de apelación y disponer la suspensión del curso de las actuaciones por concurrencia de prejudicialidad civil, hasta que finalice por resolución firme el procedimiento de determinación de la filiación de la menor Gloria seguido ante los Juzgados de Ibiza.

TERCERO.-Por el Juzgado en el que seguía el referido procedimiento de determinación de filiación se remitió a esta Sala, conforme lo interesado por la misma, testimonio de la sentencia firme recaída en dicho procedimiento, en cuyo Fallo se desestimó la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Victorino contra Dª. Cecilia , en nombre propio y en nombre de la menor, Gloria .

Ante ello, recayó providencia en el presente Rollo en la que se acordó lo siguiente:

Al haber recaído sentencia en los autos nº 367/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Eivissa, en la que se desestima la demanda sobre impugnación de filiación formulada por D. Victorino , procede, de conformidad con lo dispuesto en la parte dispositiva del auto de fecha 11 de Octubre de 2012, recaído en el presente Rollo, levantar la suspensión del curso de las actuaciones y, por lo tanto, continuar con la tramitación de dicho Rollo. Como consecuencia de todo ello, se dejan las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo cuando por turno corresponda.

CUARTO.-La cuestión que queda por resolver, por lo tanto, en la presente sentencia es la atinente al motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Victorino sobre la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia a favor de la menor Gloria .

Dicha parte apelante para combatir tal extremo de la sentencia formula en su recurso las alegaciones siguientes: Que la cantidad que se establece en dicha sentencia es muy superior a la cantidad que teniendo en cuenta los ingresos del Sr. Victorino correspondería fijar. En cuanto a los gastos de la menor la actora hace constar como gastos todos los gastos de la vivienda así como los de alimentación de ambas, lo que no corresponde en modo alguno con las necesidades básicas de alimentación y vestido de la menor.

QUINTO.-Esta Sala considera que el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa no puede prosperar. Y ello por cuanto entendemos que la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia es totalmente adecuada y proporcionada a las circunstancias del supuesto de autos, en relación con lo dispuesto en los artículos 142 , 145 y 146 del Código Civil .

En primer lugar y en cuanto a la capacidad económica del progenitor no custodio, aunque en la certificación aportada, expedida por el Servicio Público de Empleo Estatal, consta que no figura al día de la fecha (23 de marzo de 2011), como beneficiario de una prestación/subsidio por desempleo, ello no supone, en manera alguna, que no pueda percibir ingresos procedentes del trabajo. Lo cierto es que el ahora apelante no figura como demandante de empleo y que, según resulta de la documentación que obra en autos, trabaja de disjokey.

Por otra parte y en cuanto a las necesidades de la menor, conforme lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil , los alimentos comprenden todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Por consiguiente, el progenitor no custodio debe contribuir en todos los gastos a abonar por los referidos conceptos, y, entre ellos, por lo tanto, en los gastos de 'habitación' de la menor. Lo que supone que debe satisfacer, en parte, los gastos de la vivienda que ocupa dicha menor junto con la progenitora custodia: alquiler de la vivienda (cuyo total asciende a 600 € mensuales) y demás gastos por la ocupación de la misma.

Atendiendo a todo ello es por lo que, conforme hemos indicado antes, consideramos adecuada y proporcionada a las circunstancias del supuesto de autos la cuantía de 300 € mensuales establecida en la sentencia de instancia en concepto de pensión alimenticia a abonar por el progenitor no custodio. Máxime teniendo en cuenta que al no haberse fijado un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en la sentencia de instancia, ni interesarlo tampoco en esta alzada el apelante, será la madre, en exclusiva, quien deba tener siempre a la menor en su compañía.

SEXTO.-Al desestimar el recurso de apelación, procede imponer las costas a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUAN ANTONIO LANDABURU RIERA, en nombre y representación de D. Victorino , contra la sentencia de fecha 11 de Abril de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Eivissa , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.