Sentencia Civil Nº 238/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 438/2011 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 438/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 1568/09

Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 238

Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 438/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de noviembre de 2010 en el procedimiento nº 1568/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona en el que son recurrentes INVESTONE 2002, S.L. y PROJECTABILITY, S.L.y apelada CONTROL SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda instada por la Procuradora Dª MARIA PILAR ALBACAR ARAZURI en representación de CONTROL, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.contra PROJECTABILITY S.L. e INVESTONE 2002, S.L.debo CONDENAR y CONDENO, sin imposición de costas:

- a la demandada PROJECTABILITY, S.L.a satisfacer al actor la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS SEISCIENTOS DIECISIETE EUROS CON VEINTIUN CENTIMOS (352.617,21 EUROS),además de los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de la reclamación judicial y hasta el completo pago.

- a la demandada INVESTONE 2002, S.L.a satisfacer al actor la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS (96.772 EUROS),además de los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de la reclamación judicial y hasta el completo pago, y

debo DECLARAR y DECLARO IMPROCEDENTE la resolución contractualllevada a cabo por las demandas y comunicada en fecha 6 de noviembre de 2008, así como la PERDIDA DE LAS CANTIDADES RETENIDAS por la propiedad a que se refiere el Acta de Manifestaciones, depósito y requerimiento de fecha 18 de diciembre de 2008 y debo DECLARAR y DECLARO que el importe a que ascienden las retenciones practicadas en el proceso constructivo deberá ser reintegrado a CONTROL, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. en los términos y forma que se establecen en la cláusula décimo primera de los contratos suscritos en fecha 11 de abril de 2006 con las demandada (correspondiendo abonar 94.940,36 euros por PROJECTABILITY S.L. y 98.707,12 euros por INVESTONE 2002, S.L.) y

DESESTIMANDOla reconvención instada por el Procurador d. ALBERT PIÑANA IBAÑEZ en representación de PROJECTABILITY, S.L.contra CONTROL, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.y DESESTIMANDO LA RECONVENCIÓNinstada por el Procurador d. ALBERT PIÑANA IBAÑEZ en representación de INVESTONE 2002, S.L.debo ABSOLVER y ABSUELVOal demandado reconvencional de ambas reconvenciones, con imposición de costas a los actores reconvencionales.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y resolución de la cuestión en instancia.

I.- La mercantil actora CONTROL, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES, SA (en adelante CONTROL) reclama en su escrito de demanda la condena de las mercantiles PROJECTABILITY, SL (en adelante, PORJECTABILITY) e INVESTONE 2002, SL (en adelante INVESTONE) al pago de la total cantidad de 451.909,21 euros que atiende a las facturas pendientes de pago (352.617,21 euros con cargo a PROJECTABILITY y 99.292 euros con cargo a INVESTONE) por las obras ejecutadas a su instancia en la promoción sita en la calle Alps nº49-57 de Sant Cugat del Vallès (construcción de 3 viviendas unifamiliares y ampliación y reforma de la ya existente por encargo de PROJECTABILITY y la construcción de 4 viviendas unifamiliares por encargo de INVESTONE); precisando que 'los trabajos que finalmente se han ejecutado en el solar, difieren bastante de los contratados inicialmente y se vieron plagados de imprevistos por falta de previsión en el proyecto emitido y por circunstancias ajenas a mi patrocinada, que provocaron una ralentización de los mismos, aceptada de adverso, a la que se acoge ésta al final casi de la construcción con la sola intención de apropiarse, como probaremos, de las cantidades retenidas a Control que ascienden, en junto, a una suma que ronda los 150.000,00 €'.

En definitiva, interesa (i) la condena de las demandadas al pago del importe correspondiente a las facturas que no han sido abonadas que corresponden a trabajos realizados según el presupuesto y a partidas realizadas fuera del mismo, y (ii) se declare injustificada la resolución contractual denunciada por la demandadas en fecha 29 de octubre de 2008, con la consiguiente devolución de las cantidades retenidas, aduciendo un inexistente incumplimiento de CONTROL por retraso grave en la ejecución de las obras, al advertir que 'en ningún modo podría entenderse que existió abandono de obra incumplimiento por parte de CSC, sino al contrario, unilateral desistimiento del propietario que trató de aprovechar la situación ofreciendo importes inferiores a los debidos, con los que probablemente pensó se conformaría CSC dada la situación concursal en la que iba a entrar'.

II.- Las mercantiles demandadas se opusieron a tal reclamación en su escrito de contestación a la demanda, al tiempo que formularon reconvención, al entender (i) que deben quedar liberadas del pago de 334.597,74 euros por cuanto ofrecieron y consignaron notarialmente dicho importe y la actora se ha negado a recibirlo, con frontal oposición a la restante reclamación por importe de 117.311,48 euros dado que se trata de facturas que se corresponden con trabajos realizados en el mes de noviembre de 2008 cuando el contrato de obra ya estaba resuelto, y (ii) que han sufrido daños y perjuicios como consecuencia de los incumplimientos de CONTROL que cifran en la suma de 1.122.566,62 euros, respecto a INVESTONE, y 696.766,65 euros, respecto a PROJECTABILITY, desglosadas en los siguientes conceptos:

1) Penalización por retraso en la entrega: 90.900 euros respecto a INVESTONE y 90.900 respecto a PROJECTABILITY.

2) Cantidades pagadas por INVESTONE para reparar los defectos constructivos de la obra ejecutada por la actora, para realizar repasos o terminar lo no ejecutado: 685.613,44 euros.

3) Cantidades pagadas por PROJECTABILITY para arreglar los desperfectos, terminar la obra de las dos casas y para el alojamiento de la casa vendida: 605.866,65 euros.

4) Lucro cesante que ha sufrido INVESTONE derivado de la necesidad de tener que rebajar el precio de las viviendas por defectos constructivos o retrasos en la escrituración: 346.053,18 euros.

III.- La sentencia de instancia, tras analizar de forma pormenorizada la prueba practicada, estima parcialmente la demanda y desestima las reconvenciones, con los siguientes argumentos:

1º Respecto a las facturas reclamadas posteriores a noviembre de 2008, considera que las mismas recogen trabajos efectivamente ejecutados como se deduce de las certificaciones de obra de la dirección facultativa y del dictamen emitido por el perito designado por el juzgado.

2º Respecto al pago de las facturas reclamadas con anterioridad a noviembre de 2008, entiende que la consignación de importe de 334.597,72 euros no fue judicial sino notarial 'y además la misma se realiza por los demandados con voluntad de liquidar la totalidad de la deuda, no resultando acreditado a través de prueba alguna la existencia de anteriores ofrecimientos de pago al actor'; por lo que concluye lo siguiente: 'Por ello, el efecto liberatorio ahora pretendido en cuanto no se retiró el citado depósito por el actor, y no realizada la consignación en los términos del art.1176 CC , no puede tener acogida'.

3º La resolución contractual llevada a cabo por las demandadas en fecha 6 de noviembre de 2008 resultaba injustificada por cuanto (i) no ha existido prueba alguna que acredite que los defectos existentes en la obra sean imputables a la constructora, salvo en lo relativo a la mínima cantidad de 2.520 euros referidos a un deficiente ejecución del hormigón y una deficiente solución en la xarxa de clavegueram, cuyo importe descuenta de la reclamación de CONTROL, frente a INVESTONE y (ii) no existe prueba de que el retraso en la ejecución de la obra resulte imputable a la constructora 'sino más bien determinándose que el incumplimiento del plazo fue debido a la importancia de las obras fuera de presupuesto así como a las deficiencias del proyecto, tal como refiere el perito judicial';y así concluye lo siguiente: 'No acreditadas las causas alegadas por los demandados en la resolución en cuanto al incumplimiento del plazo del actor o de la existencia de deficiencias, procede declarar improcedente la resolución efectuada por los demandados y así el importe al que ascienden las citadas retenciones deberá ser reintegrado a la actora en los términos y forma establecidos en las cláusulas octava y décimo primera de los contratos, es decir, desde el 7 de noviembre de 2009, siendo según se refleja en la contestación a la reconvención la cantidad de 94.940,36 euros por PROJECTABILITY y 98.707,12 euros a INVESTONE 2002, SL'.

4º Rechaza las reconvenciones, entre otras cosas, por cuanto (i) el retraso en la ejecución de la obra no resulta imputable a CONTROL, (ii) la resolución contractual no estuvo justificada, luego no puede reclamar indemnización de daños y perjuicios, y (iii) los defectos constructivos y coste de finalización de la obra no pueden imputarse a CONTROL.

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso de apelación.

I.- Frente a tal resolución se alzan las mercantiles demandadas por los siguientes motivos:

1º La resolución contractual fue notificada a CONTROL en fecha 12 de noviembre de 2008, resultando plenamente motivada y ajustada derecho: 'Es decir en dicha resolución contractual se ponían de manifiesto los incumplimientos de plazo, de organización, la existencia de obra pendientes, la falta de entrega de la documentación requerida y estipulada en contrato, la falta de pago a terceros industriales, la falta de seguimiento de las órdenes dadas por la Dirección Facultativa, el abandono de la obra por parte de sus industriales y la situación de concurso. Así pues, se ponen de manifiesto una retahíla de incumplimientos todos ellos acreditados y justificados que acreditaban la posibilidad y conveniencia para mis mandantes de resolver el contrato de obra...Como corolario a este argumento, entendemos que la resolución contractual articulada por mis mandantes con base a los hechos expuestos, tiene expreso refrendo en la letra del contrato, por lo que la misma debe entenderse como realizada de forma correcta y ajustada a derecho lo que supondría no sólo la desestimación de la demanda en cuanto a una de sus peticiones (improcedente resolución del conmtrato9 y lo que es más importante y trascendente, que de aceptarse, como pensamos se hará por esta Ilma Audiencia esa resolución, ello supondrá de forma directa la desestimación de diversas reclamaciones pecuniarias de la demanda, y a su vez, la estimación, al menos parcial, de diversos de los conceptos reclamados vía demanda reconvencional por mis mandantes y que por la juzgadora han sido directamente rechazados al no considerar justa la resolución contractual articulada'.

2º La consignación notarial realizada no sólo debe tener efectos liberatorios sino que además no se hizo como oferta única de liquidación de la obra: 'Por todo lo expuesto, ha quedado acreditado que mi mandante efectuó un ofrecimiento de pago a favor de CSC por importe de 334.597,74 € y que dicho importe quedó a disposición de la actora, aunque posteriormente y con base a unos argumentos a nuestro entender falaces y erróneos, la actora concluye que no cabe entender que se produjo una consignación liberatoria del pago. Finalmente y transcurrido el plazo fijado para la retirada de los importe sin haberse producido mis mandantes procedieron a levantar Acta de devolución del depósito. Por ello, habiendo sido consignadas por mis mandantes las cantidades no discutidas y realmente debidas a la actora, es indudable que dicha consignación cumple las funciones sustitutorias y liberatorias del pago, habiéndose cumplido con todos y cada uno de los requisitos exigibles para la consignación, puesto que se entregó la cosa o si se quiere, se realizó la prestación en que la obligación consistía, se notificó la misma a CONTROL, esta pudo disponer y retirar el importe consignado, lo cual por motivos que a fecha de hoy desconocemos no hizo, por lo que a entender de esta parte, mis mandantes debe quedar LIBERADOS de la obligación de pagar las cantidades que en su día consignó debidamente...la consignación realizada por mi mandante no puede ser tenida en cuenta como un ACTO PROPIO que ahora comporte su obligación de pagos, y ello por tres motivos: i) A entender de esta parte, el 'acto propio' de mi mandante era la CONSIGNACIÓN (de unos pagarés) para que la adversa los recogiera o, en su caso, para conseguir la LIBERACIÓN de la obligación de pago, no un reconocimiento de pago puro y simple; ii) Mis mandantes 'no están obligados de por vida' a mantener ese ofrecimiento, cuando ha sido rechazado por el actor, pero dando la callada por respuesta; iii) La actora le ha causado a mis representados una serie de daños y perjuicios, cuyo importe, en el peor de los casos (si se entendiera que no ha quedado liberado de pago), debería deducirse del importe reclamado por la actora'.

3º Indebida condena respecto de las facturas emitidas por CONTROL en el mes de noviembre de 2008: 'Por las causas y motivos anteriormente expuestos en el alegato primero, nuestros mandantes entendieron en su momento y siguen entendiendo que la resolución contractual planteada por los mismos en fecha 6 de noviembre de 2008 no sólo es válida y debe producir efectos, sino que además está plenamente justificada a la realidad de la obra y es ajustada a derecho en salvaguarda de, valga la redundancia, los derechos de misma mandantes. A resultas de tan taxativa afirmación debemos sostener, tal y como ya sostuvimos en nuestros escritos de contestación a la demanda y en el acto del juicio, nuestra frontal oposición respecto de la condena al pago de mis mandantes de la cantidad de 117.311,48 € que se corresponden con facturas por trabajos supuestamente realizados por CONTROL en el mes de noviembre de 2008 por cuanto, no sólo el contrato ya estaba resuelto en el mes de noviembre, sino por cuanto, como quedó acreditado en el acto del juicio, los conceptos facturados por CONTROL y cuyo cobro pretende son indescifrables, es decir, son conceptos generales sin identificación alguna (y sin la documentación o certificación en la que dicen basarse) de lo que se desprende sin duda alguna que son pretensiones extemporáneas de la actora'.

4º Las cantidades retenidas, consecuencia de la propia literalidad del contrato y de los incumplimientos de la actora que justificaron la resolución del contrato, no pueden serle devueltas a CONTROL: '...una vez demostrada la legítima resolución del contrato practicada por mis mandantes, lo anterior nos lleva a oponernos también a la condena a devolver a la actora las cantidades retenidas y por importe para PROJECTABILITY de 94.940,36 e, y para INVESTONE de 98.707,12 €...Y es que si a lo anterior le añadimos que la pretendidas aplicación de la cláusula 11 5 no tiene cabida en el caso de autos, ya que no existe recepción provisional de la obra (por imposibilidad manifiesta de realizarla dada la negativa de la actora a firmarla en las condiciones que la Dirección Facultativa entendía coherentes, tal y como se manifestó por el Arquitecto director en el acto del juicio) y la consecuente imposibilidad de que se otorgue recepción definitiva, lo anterior, hace que los importes retenidos, correspondientes al 5% de los importes facturados y cobrados sean de imposible devolución'.

5º Indebida desestimación de las demandas reconvencionales planteadas por INVESTONE, en cuantía de 1.122.566,62 euros, y PROJECTABILITY, en cuantía de 696.766,65 euros, donde se atendía (i) a la penalización por retraso, (ii) al coste de reparación de defectos constructivos o de terminación de la obra, (iii) lucro cesante derivado de tener que rebajar el precio de las viviendas por defectos constructivos o retraso en la escrituración, y (iv) otros gastos -mudanza, amarre y barco, seguridad privada, seguros, licencias, alojamiento).

6º Indebida imposición de costas a las demandadas en cuanto a la demanda reconvencional y obligada imposición de costas a la actora-apelada.

7º Para el caso de que se mantenga la estimación total o parcial de la demanda, deberá aplicarse la compensación judicial con la cantidad reclamada vía demanda reconvencional.

II.- La parte actora se opone a la apelación, al tiempo que advertía de la incorrecta admisión de la reconvención planteada por carencia de competencia del Juzgador de Instancia dado que CONTROL había sido declarada en concurso de acreedores incluso antes de presentar la demanda principal, de modo que la competencia correspondía al Juzgado de lo Mercantil que conoce de dicho Concurso conforme a los arts.8 y 50 de la Ley Concursal ; sin que tampoco haya lugar a la compensación judicial conforme a lo previsto en el art.58 de dicho texto legal .

TERCERO.- Sobre la resolución contractual acordada por INVESTONE y PROJECTABILITY.

I.- Planteado el litigio en los términos referidos en los numerales anteriores, es de observar que del tenor de los escritos expositivos de las partes se concluye que las relaciones habidas entre las ahora litigantes tenían por objeto la construcción de 7 viviendas unifamiliares, y reforma de una ya existente, en la promoción sita en la calle Alps nº49-57 de San Cugat que fue encargada por las promotoras INVESTONE y PROJECTABILITY a la constructora CONTROL por un precio en conjunto de 3.782.919,9 euros, más IVA; precisando la presente sentencia efectuar la oportuna liquidación de la relación contractual habida entre las entidades ahora litigantes, teniendo en cuenta que la resolución contractual ya se produjo en fecha 12 de noviembre de 2008 cuando las promotoras notificaron a CONTROL que resolvían el contrato de obra por los incumplimientos contractuales que le imputaban.

En ese sentido se ha de recordar, siguiendo la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 1995 , que conforme a reiterada doctrina de dicho Tribunal ( sentencia de 30 de marzo de 1992 y las en esta citadas) 'la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está- de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada', y para el caso de que se entienda que la contratista CONTROL ha cumplido el contrato no podrá estimarse bien hecha esa resolución.

II.- Sentado lo anterior, la primera cuestión sobre la que debemos pronunciarnos es la referida a si la resolución del contrato operado a instancia de las promotoras estaba justificada.

Conviene en este punto recordar como la jurisprudencia viene declarando que toda pretensión resolutoria basada en el mero retraso en la entrega de la obra debe de sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, constatable en una pretensión no abusiva o contraria al principio de la buena fe contractual (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 28 junio y 29 octubre 2012 ); y es que para la resolución contractual no es bastante un simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución (entre otras, STS, Sala 1ª, 20 noviembre 1984 ).

Pues bien, resultando evidente que la obra ha sufrido un retraso relevante -se pactó un plazo de 16 meses a contar desde la firma del Acta de replanteo, sin contar el mes de agosto, lo que supone que debería haber concluido en fecha 8 de diciembre de 2007-, el debate se centra en determinar si este puede imputarse a CONTROL en la medida en que de lo actuado resulta (i) que se produjeron una serie de modificaciones del proyecto que afectaron a la estructura y (ii) que se ejecutó un porcentaje importante de obra fuera de presupuesto, aceptado por la propiedad como acredita el hecho de que fueran aprobadas por las Certificaciones de la Dirección Facultativa -en el informe de la Dirección Facultativa aportado documento nº4 de la contestación a la demanda se reconoce certificaciones de partidas de obra fuera de presupuesto por total importe de 907.980,87 euros (f.583)-.

La jurisprudencia viene declarando con reiteración que cuando haya aumento de obra por incremento de la construcción o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, aunque sea tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado pericialmente o por simple diferencia de valor, dado que el artículo 1593 CC , que se ocupa de la obra encargada por ajuste alzado, así lo permite, pues se ha aclarado que el mismo no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, que no implica una limitación legal de voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma, de manera que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales (entre otras, STS, Sala 1ª, 27 mayo 2005 ).

Por tanto, se ha de partir de que si bien estamos ante un contrato de obra a precio alzado, lo cierto es que se han producido variaciones en la obra respecto a la inicialmente presupuestada que han sido expresamente aceptadas por las promotoras en la medida en que la Dirección Facultativa ha recibido tal aumento de obra en las certificaciones y éstas han venido siendo abonadas.

III.- Llegados a este punto bien cabe afirmar con la instancia que la mayor obra ejecutada -podría hablarse de un 25% sobre el presupuesto-, unida a las modificaciones sustanciales en la ejecución de la estructura -precisó de nuevos cálculos y el estudio geológico del terreno no advirtió a presencia de agua subterránea, lo que determinó la inundación de la obra-, bien puede justificar el retraso en la ejecución de la obra; máxime si tenemos en cuenta que se trata de unas edificaciones complejas en las que, según consta en el dictamen pericial obrante en autos emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Matías , 'l'agilitat de la Direcció Facultativa, a l'hora de resoldre els diferents problemes que van aparegué, no van a estar a l'alçada, o per manca d'experiència o com he esmentat abans per un col·lapse en l'oficina tècnica. Però queda palès, que la resolució dels problemes constructius, s'endarrerien setmana darrera setmana'(f.1112).

Cierto es que el perito se basa en unas Actas no firmadas por la Propiedad ni la Dirección Facultativa que fueron acompañadas por la actora como documentos nº4 y 5 a la demanda, pero lo relevante es observar que, mientras la contratista ha aportado documentación acreditativa de los problemas surgidos en la obra -además de dichas Actas, distintas comunicaciones denunciando las deficiencias e inconcreciones del proyecto (docs.nº6 a 9 de la demanda)-, las promotoras no han aportado documentación alguna al respecto, limitándose a acompañar un informe de la Dirección Facultativa (doc.nº4 de la contestación a la demanda) elaborado una vez resuelto el contrato de obra y sin que conste en autos que con anterioridad a la notificación de la resolución contractual se efectuara requerimiento alguno a la contratista relativo a los pretendidos retrasos sufridos en la ejecución de la obra ni que denunciara cualquier otro incumplimiento.

A este respecto cabe destacar que la resolución contractual, notificada por las promotoras a la contratista en noviembre de 2008, se efectúa tras haber recibido sendos requerimientos de pago por total importe superior a 300.000 euros en los que se advertía lo siguiente: 'En este momento no podemos financiar más la obra, teniendo pendiente de cobro las cantidades anteriores que se han producido por hechos diferentes al proyecto ofertado y que nos han creado un perjuicio de graves consecuencias para nuestra empresa'(docs.nº8 y 9 de la demanda).

IV.- Sostiene la recurrente que la Dirección Facultativa avala en su informe, y en la declaración vertida en juicio, que el retraso resulta imputable a la contratista, llegando incluso a apuntar que aún quedaba pendiente de ejecución el 40% de la obra, y ciertamente ello es así.

Ahora bien, no puede desconocerse (i) que fueron precisamente las deficiencias del proyecto las que determinaron tal retraso, luego no cabe otorgar en este punto valor probatorio a una Dirección Facultativa que podría resultar responsable del retraso sufrido en la obra, (ii) que el porcentaje de la obra que se pretende ejecutado respecto al presupuesto inicial (62,02%) utiliza una fórmula de cálculo engañosa (Mitjana=suma percentatges/20) por cuanto es claro que las partidas ejecutadas casi al 100% son precisamente las que más tiempo precisan para su ejecución (movimientos de tierras, cimentación y muros, estructura de hormigón armado, fachadas, cubierta e impermeabilizaciones...) mientras que las partidas que quedan pendientes atienden a los acabados que precisan de un reducido tiempo de ejecución (f.583), y (iii) que difícilmente puede pretenderse la ausencia de industriales en la obra durante el mes de octubre de 2008 cuando las promotoras no cuestionan la corrección de las facturas nº362 a 366, por total importe de 96.756,73 euros, que recogen trabajos ejecutados durante ese mes (docs.nº27 a 33 de la demanda).

V.- En definitiva, la contratista ha acreditado que el retraso en la ejecución de la obra no le resultaba imputable, sin que las promotoras hayan probado en debida forma los pretendidos incumplimientos que ahora imputan a la contratista, lo que determina que la resolución contractual acordada no estaba justificada, procediendo en consecuencia confirmar el pronunciamiento de la instancia en este punto.

CUARTO.- Efecto liberatorio de la consignación notarial.

I.- La recurrente pretende conferir a la consignación notarial realizada por las promotoras un efecto liberatorio que la ley sólo reconoce a la consignación judicial, y es que tal pretensión carece de fundamento alguno por cuanto no se ha dado cumplimiento a las exigencias de los arts.1176 y sgs Código Civil para que la misma tenga tal efecto liberatorio del deudor: ni la consignación se ha hecho en el juzgado, ni el deudor ha solicitado al juez que mande cancelar la obligación, ni el acreedor ha autorizado al deudor para retirar el importe consignado.

En realidad lo que ha acontecido simplemente es que las promotoras han dejado constancia notarial de su voluntad de pagar el importe consignado, pero como quiera que la contratista no ha aceptado ese pago que consideraba parcial, las promotoras procedieron a retirar el depósito; lo que en definitiva supone que tal consignación podría tener efectos en orden a analizar una posible mora, pero en modo alguno cabe conferirle efectos liberatorios de pago cuando es evidente que no se ha pagado ni se ha optado por la consignación judicial del importe.

II.- Por otro lado, no puede desconocerse que en la escritura notarial donde se recoge el ofrecimiento de pago a la contratista expresamente se establece que 'los Promotores proceden a realizar el depósito de los siguientes instrumentos de pago a favor del Constructor para, según manifiestan, liquidar la deuda frente al Constructor por razón de las obras'(f.210), luego parece claro que la aceptación de dicho pago ofrecido por las promotoras exigiría la renuncia a reclamar el mayor importe que consideraba le era debido, de modo que su negativa al cobro resulta razonable.

Obsérvese que el art.1169 CC expresamente prevé que no puede compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación.

III.- En consecuencia este motivo del recurso tampoco puede prosperar.

QUINTO.- Facturas relativas a trabajos de noviembre de 2008.

I.- Conforme a lo pactado en los contratos suscritos por las ahora litigantes, el pago del precio venía condicionado a la emisión de distintas Certificaciones de Obra que debían ser aprobadas por la Dirección facultativa: así resulta de la Estipulación Decimoprimera.

II.- Las facturas 34 a 38 se refieren a trabajos pretendidamente ejecutados en el mes de noviembre de 2008, pero lo cierto es que difícilmente puede considerarse que responden a Certificaciones de Obra aprobadas por la Dirección Facultativa cuando las últimas Certificaciones se efectuaron en fecha 31 de octubre de 2008 -así consta en el informe de la Dirección Facultativa aportado como documento nº4 de la contestación a la demanda-.

A partir de aquí, ninguna prueba obra en autos que acredite la realidad de que la contratista ejecutara trabajos en noviembre de 2008, sin que pueda entenderse prueba bastante a tal efecto la consideración del Perito Don. Matías en el sentido de que considera que responden a trabajos efectivamente ejecutados por CONTROL cuando al tiempo reconoce (i) que 'els conceptes de les factures son sempre sense especificació dels amidaments d'obra realitzats, i per unitat general d'obra'y (ii) que 'no s'ha realitzat una visita ocular'.

III.- En definitiva, aceptar que la contratista tiene derecho a percibir los importes facturados con relación a los trabajos pretendidamente ejecutados en el mes de noviembre de 2008 supondría dejar en total indefensión a las promotoras dado que desconocen a qué trabajos se refieren -nada se especifica en las facturas-, sin que la Dirección Facultativa haya aprobado Certificación alguna que incluya los mismos.

IV.- En consecuencia, el recurso debe prosperar en este punto y así reducir el importe de la condena en la suma de 116.903,78 euros, correspondiendo 48.856,93 euros a INVESTONE y 68.046,85 a PROJECTABILITY.

SEXTO.- Devolución cantidades retenidas.

I.- Conforme a lo pactado en los contratos las promotoras retenían de cada factura el 5% para garantizar los posibles daños y perjuicios que el Contratista pudiera haberles causado, viniendo obligadas a su devolución, caso de no concurrir los mismos, en el momento de la Recepción Definitiva de la obra, que se fija a los 12 meses de la recepción provisional: '11.5 2) En caso de que el CONTRATISTA opte por no entregar a la PROPIEDAD el aval mencionado en el aparatado 19 anterior, el importe retenido (descontando del mismo las cantidades que en su caso hubiera tenido que abonar la PROPIEDAD por cuenta del CONTRATISTA por razón de los desperfectos de los que pudiera adolecer la obra) será reembolsado al CONTRATISTA en unidad de acto a la Recepción definitiva de la obra...11.6 la Recepción Definitiva se tramitará a los doce (12) meses de la Recepción Provisional de la obra'(fs.41, 42 y 54 vto).

II.- Como antes apuntábamos, la resolución contractual operada a instancia de las promotoras no estaba justificada, luego no puede aplicarse la previsión contenida en la Estipulación 15.3 de los Contratos relativa a la perdida por parte del Contratista de la cantidades retenidas para el caso de resolución justificada.

III.- No obra en autos prueba alguna que acredite la existencia de desperfectos en la obra ejecutada por CONTROL que precisen ser reparados en la medida en que las promotoras se han limitado a aportar una serie de facturas de la contratista que continuó la obra (TROWEL BARCELONA) donde únicamente consta que los trabajos facturados son los 'necesarios para la finalización de viviendas'(fs.615 a 627 y 756 a 764), así como el presupuesto era ' para la finalización TOTAL de viviendas'(f.629); sin que por otra parte pueda admitirse que el documento 2 bis aportado junto a la contestación de INVESTONE resulte bastante para poder afirmar que los 'repasos' a que hace referencia derivan de obras incorrectamente ejecutadas por CONTROL: obsérvese que el pretendido reconocimiento que hace la contratista en su escrito de contestación a la reconvención no es tal sino que se trata de un argumento efectuado 'a los meros efectos dialecticos' (f.826 vto) y es que realmente se desconoce a que obedecen dichos trabajos.

En este sentido se pronunció en su dictamen el Perito Don. Matías : 'Aquestes factures, en general estan poc detallades, no es poden comparar amb la realitat del fet de si son aquestes treballs que mancaven per finalitzar l'obra, ja que òbviament ja ho estan, però per sobre de tots aquests fets, si en tasques dedicades a la finalització de les obres, van quedar fora de l'àmbit dels treballs realitzats per l'empresa Constructora Control, Servicios y Construcciones, i per tan anirien lògicament a càrrec de l'empresa Promotora Investone 2002, S'.

IV.- Procede por tanto mantener la condena a la devolución de las cantidades retenidas en la medida en que ha transcurrido un año desde la injustificada resolución contractual y no han aparecido defectos constructivos que justifiquen la pérdida del tal importe.

V.- Se ha de precisar sin embargo que, lógicamente, las promotoras no tendrán que devolver las retenciones correspondientes a las facturas relativas a trabajos ejecutados en el mes de noviembre por cuanto, como antes apuntábamos, no adeudan tales importes a la Contratista.

Por tanto, la devolución del importe retenido debe reducirse en la total suma de 5.730,59 euros: (i) 3.335,64 euros correspondiente a las retenciones de las Facturas 383 a 385 giradas a PROJECTABILITY -docs.nº34 a 36 de la demanda-; (ii) 2.394,95 euros correspondiente a las retenciones de las facturas 386 y 387.

SÉPTIMO.- Demandas reconvencionales dirigidas contra la concursada CONTROL.

I.- CONTROL fue declarada en concurso voluntario por auto de fecha 19 de noviembre de 2008 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona , de modo que tanto al interponer la demanda principal como al formular la reconvención dicha empresa se encontraba sujeta a tal proceso concursal, por lo que esta Sala, conforme a lo previsto en el art.48.3 LEC , confirió audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo de 10 días para que se pronunciaran sobre la competencia objetiva del Juzgado de Instancia para conocer de las reconvenciones formuladas por las promotoras frente a la contratista concursada en atención a que la competencia para conocer de las mismas podría corresponder al Juzgado del Concurso conforme a lo previsto en los arts. 8 y 50 de la Ley Concursal .

El artículo 8.1º de la Ley Concursal establece la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso para las acciones con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, y por ello esta Sala planteó la apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia, con la posible consecuencia de declarar la nulidad de lo actuado por vía reconvencional ( arts. 48.2 y 227.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 50.1 in finede la Ley Concursal).

Obsérvese que la reconvención es una nueva demanda que formula el primitivo demandado y da lugar a su propia contestación, esto es, a una acumulación; de modo que no sería acertado interpretar que está en trámite el proceso, a los efectos del art.51.1 de la Ley Concursal , para negar la aplicación del precitado artículo 50, pues éste alude a 'demanda', y la reconvencional lo es conforme al art. 406.3 LEC .

II.- En anteriores numerales ya analizamos las posibles excepciones que impedirían la estimación de la demanda, advirtiendo de lo injustificado de la resolución contractual por no considerar imputable a la contratista el retraso en la ejecución de la obra y descartando que la obra ejecutada adolezca de defectos que precisen ser reparados; y es que no puede desconocerse que las promotoras que oponen un defectuoso cumplimiento de la contratista no necesitaban reconvenir por cuanto el derecho del actor sólo se adquiere con el puntual cumplimiento de sus obligaciones, de modo que no estaríamos ante una compensación propiamente dicha de dos créditos sino más bien ante la alegación de unas excepciones en orden a que se declarara que la contratista no tenía derecho a percibir el precio pendiente de pago.

Como recuerda la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1991 , los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts.1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts.1.100 apartado último, y 1.154 y 1157, también del Código Civil , y la sentencia de 17 de abril de 1976 .

Asimismo se ha de recordar como la jurisprudencia viene admitiendo la reducción del precio en el caso de acreditarse la realidad de las deficiencias constructivas (entre otras, STS, Sala 1ª, 27 enero 1992 ).

III.- Ahora bien, con el planteamiento de la demanda reconvenciónal la cuestión varia dado que es claro que ya no se trata de una excepción sino que estamos ante una nueva demanda, e incluso si se quiere ante una compensación, pero en todo caso ambas excluidas del conocimiento del Juzgado de Primera Instancia -la compensación en base al art.58 de la Ley Concursal -.

IV.- En consecuencia, procede declarar la nulidad de actuaciones en lo que se refiere a la demanda reconvencional, por lo que formalmente no podemos entrar a considerar el recurso planteado por las demandadas reconvinientes sobre la desestimación de la reconvención, cuyas costas de primera instancia no procede imponer dado que su tramitación debió haberse denegado de plano por el juzgado.

OCTAVO.- En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, y en consecuencia modificar la sentencia de instancia en la forma siguiente:

1º Reducir la obligación de pago de PROJECTABILITY a CONTROL por la obra ejecutada en la suma de 68.046,85 euros, fijando la misma en la cantidad de 284.570,36 euros(inferior a la recogida en la instancia de 352.617,21 euros), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación judicial

2º Reducir la obligación de pago de INVESTONE a CONTROL por la obra ejecutada en la suma de 48.856,93 euros, fijando la misma en la cantidad de 47.915,07 euros(inferior a la recogida en la instancia de 96.772 euros), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación judicial

3º Reducir el importe de devolución de las retenciones a cargo de PROJECTABILITY en la suma de 3.335,64 euros fijando tal devolución en la suma de 91.604,72 euros(inferior a la recogida en la instancia de 94.940,36 euros)

4º Reducir el importe de devolución de las retenciones a cargo de INVESTONE en la suma de 2.394,95 euros, fijando tal devolución en la suma de 96.312,17 euros(inferior a la recogida en la instancia de 98.707,12 euros)

5º Decretar la nulidad de actuaciones en todo lo que se refiere a la demandas reconvencionales, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en la instancia por las mismas.

6º Mantener los demás pronunciamientos de la instancia.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado parcialmente el recurso ( art.398.2 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las mercantiles INVESTONE 2002, SL y PROJECTABILITY, SL contra la sentencia de 30 de noviembre de 2010 dictada el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Barcelona , y, en consecuencia, modificamos dicha resolución en la forma siguiente:

1º Reducimos la obligación de pago de PROJECTABILITY a CONTROL por la obra ejecutada en la suma de 68.046,85 euros, fijando la misma en la cantidad de 284.570,36 euros (inferior a la recogida en la instancia de 352.617,21 euros), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación judicial.

2º Reducimos la obligación de pago de INVESTONE a CONTROL por la obra ejecutada en la suma de 48.856,93 euros, fijando la misma en la cantidad de 47.915,07 euros (inferior a la recogida en la instancia de 96.772 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación judicial.

3º Reducimos el importe de devolución de las retenciones a cargo de PROJECTABILITY en la suma de 3.335,64 euros fijando tal devolución en la suma de 91.604,72 euros (inferior a la recogida en la instancia de 94.940,36 euros).

4º Reducimos el importe de devolución de las retenciones a cargo de INVESTONE en la suma de 2.394,95 euros, fijando tal devolución en la suma de 96.312,17 euros (inferior a la recogida en la instancia de 98.707,12 euros).

5º Decretamos la nulidad de actuaciones en todo lo que se refiere a las demandas reconvencionales, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en la instancia por las mismas.

6º Mantenemos los demás pronunciamientos de la instancia.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado parcialmente el recurso ( art.398.2 LEC ).

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección 1ª

Rollo 438/11

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.