Sentencia Civil Nº 238/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3226/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-12/000018

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3226/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 9/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Armando

Procurador/a/ Prokuradorea:AMAIA OQUIÑENA UNANUE

Abogado/a / Abokatua: EIDER LETE AKARREGI

Recurrido/a / Errekurritua: Angelina y FISKALTZA MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: ELENA LAKA MUÑOZ

S E N T E N C I A Nº 238/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diez de julio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 9/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar a instancia de Armando apelante, representado por el Procurador Sra. AMAIA OQUIÑENA UNANUE y defendido por la Letrada Sra. EIDER LETE AKARREGI contra Dña. Angelina y MINISTERIO FISCAL apelado, representado por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por la Letrada Sra. ELENA LAKA MUÑOZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de diciembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Irun, se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO :

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gabilondo en nombre y representación de doña Angelina frente a don Armando , debiendo fijar las siguientes medidas paterno-filiales en relación con la menor Marina :

a.- Guarda y custodia y patria potestad.

Se atribuye a la actora la guarda y custodia de la menor Marina , ejerciéndose la patria potestad de manera conjunta por ambos progenitores.

b.- Uso y disfrute de la vivienda conyugal.

Procede atribuir a la actora el uso y disfrute en exclusiva de la vivienda conyugal, sita en la cale DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Eibar (Gipuzkoa), hasta que la hija menor sea independiente económicamente.

c.- Régimen de visitas.

Procede fijar un régimen de visitas a favor del demandado en relación con su hija menor de edad consistente en que éste esté en compañía de la menor todos los martes y jueves de cada semana, desde las 17.00 horas hasta las 19.00 horas, con la intervención para seguimiento de las visitas del demandado con la menor en Eibar de los Servicios Sociales de Ayuntamiento de Eibar, siendo el lugar de entrega y recogida, como hasta ahora, la Plaza Unzaga de Eibar.

Dicho régimen de visitas tendrá una duración de 6 meses, cuando procederá la revisión del mismo.

d.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

Procede fijar a cargo del demandado una pensión alimenticia de 100 euros mensuales, pagadera en 12 pagas anuales y por meses adelantados dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe a tal efecto; pensión que se actualizará de manera automática y sin necesidad de requerimiento previo por la actora cada 1 de enero, conforme al IPC anual de la anualidad inmediatamente anterior.

Con relación a los gastos extraordinarios que devengue la menor, la actora deberá contribuir al abono del 80% de los mismos y el demandado al restante 20%.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 16 de mayo de 2013 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de solicitud de Medidas Paterno Filiales en relación con una menor Marina , tramitada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar, se dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 , estimando parcialmente la demanda planteada por la procuradora Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra en nombre y representación de D. Armando , estableciendo toda una serie de medidas.

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma Recurso de Apelación la Procuradora Dña Josefina Llorente en nombre y representación de D. Armando en base fundamentalmente a una errónea apreciación de las pruebas, entendiendo vulnerado el artículo 426.4 de la LEC .

Vaya por delante, que en el escrito de recurso de Apelación , por la razón que sea, no plasme de manera adecuada sus concretas pretensiones en el concreto Suplico, dando lugar a que sea el Tribunal el que deba averiguar e interpretar sus pretensiones, con el consiguiente riesgo de error que puede conllevar, cuando nuestra L.E.C. deja ya claro como deben expresarse las peticiones de las partes.

Dicho esto y yendo a lo solicitado por la actora en su inicial escrito de demanda tendríamos como :

- Mantienen los litigantes una relación sentimental y fruto de la misma nace

Marina el NUM002 de 2010.

- Vivían en un piso de Protección Oficial & hipoteca, con una cuota mensual de

500€/mes, junto a un préstamo personal por un coche de 290 €/mes, más un

segundo préstamo personal de 150 €/mes a nombre de los padres de Angelina .

- La madre trabaja en Mecánicas Mallabia con un sueldo de 1.400 €/mes. El

padre en paro cobra 400€/mes por el subsidio de desempleo.

Solicitando entonces :

- guardia & custodia niña

- un concreto régimen de visitas

- asignacion del domicilio familiar a la niña y madre

- contribucion del padre al 50% del préstamo hipotecario

- abono como pension alimenticia de 300 €/mes a favor de la hija.

En tanto que el progenitor Sr. Armando al contestar a la demanda refirió principalmente:

- aceptar la guardia & custodia de la niña a la madre

- régimen de visitas

- atribución domicilio familiar

- una contribución 60 €/mes

Añadiendo no pronunciarse sobre la atención del préstamo hipotecario y resto por entender no ser el momento de dilucidar ello.

Y hemos plasmado los hechos en los que las partes se basan, así como sus concretas peticiones ante la más que evidente similitud entre lo pedido / aceptado por una y otra parte, y la a todas luces delicada situación económica del varón, en base a los escasos datos proporcionados, preguntándonos entonces, cómo no fueron capaces las partes de alcanzar un acuerdo de mínimos, para que aun abonando el debido asesoramiento / ayuda de sus letrados, haber evitado un pleito, siempre peor.

E item más, se solicita el pertinente Informe Psicosocial, cuando las circunstancias son las que fueron y la hija tiene la edad que tiene dado que no llega a los tres años, dando lugar con sus conclusiones a una nueva disputa.

El Juzgado respecto al régimen de visitas fijó a favor del padre dos tardes/semana de dos horas con intervención / supervision de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Eibar, para una vez transcurridos seis meses sin anomalia digna de mención, fijar un sistema más similar a los usuales para estos casos.

Quedó claro en la sentencia que ahora se impugna como el padre no sabia alimentar a su hija, que desconocia sus hábitos alimenticios, que en realidad eran los abuelos quienes se encargaban de ello, que la niña, por la razón que fuere, volvia tras estar con su padre muy alterada, siendo estas las razones de fijar las visitas semanales de 17 a 19 horas provisionalmente .

Y si este era el panorama apreciado respecto a la hija, a nivel económico el juzgador de manera también acertada se hacia eco de la enorme diferencia entre la situación del varón sin trabajo y por ende sin ingresos, amén de la suma que recibia por el desempleo respecto a la de la madre, afortunadamente.

Asumiendo los argumentos del juzgador en cuanto a la clara imposibilidad de no fijar suma alguna como pensión alimenticia ( artículo 146 del C.C . ), se entiende ajustada la cifra de 100 euros al mes hasta que su situación mejore, y en relación a los gastos extrordinarios el 80% respecto a la madre frente al 20% respecto del padre.

SEGUNDO.-

La recurrente iniciaba sin embargo su escrito denunciando un pretendido cambio en las pretensiones de la actora, a tenor de unos hechos nuevos para nada a confundir con lo previsto en el artículo 146 del C.C .

Ello si bien dicho podria resultar no admisible, si ha de matizarse cuando el hecho nuevo o insólito fue el contenido del Informe del Equipo Psicosocial de 4 de junio de 2012, en donde a modo de conclusion se plasmaba como:

- la hija pese a su corta edad sufria las disfunciones / dolor / impotencia /

diferente enfoque de sus padres.

- sugiriendo en base a lo indicado un concreto régimen de visitas revisable a los

seis meses.

Sugerencia que la actora asumió prescindiendo de lo pedido inicialmente en su escrito de demanda, y no así la contraria, debiendo entonces analizar la verdadera naturaleza del pretendido cambio.

No estamos como podria dar la sensación ante un cambio de pretensiones sino, a lo sumo, a una adecuación de lo inicialmente solicitado. Pero es que aun prescindiendo de lo pedido por la actora perfectamente podia el Juzgado, buscando lo mejor para la pequeña, haber plasmado lo recomendado por el Equipo Psicosocial. Parece que la parte olvida como en el artículo 158 del C.C . el legislador autoriza al juzgador /a a adoptar de oficio todas aquellas medidas que considere oportunas a fin de evitar a la menor peligros o perjuicios.

Aquí la actora lo que hizo fue adaptarse asumiendo la recomendación de los profesionales nada más. Y desde luego para nada se ocultó a la parte el contenido del meritado Informe teniendo un puntual conocimiento de su contenido.

En relación a los gastos extrordinarios la recurrente destaca como no se hizo alusión a los mismos en la demanda con lo que de nuevo el Juzgador no se ajustaba a lo pedido sin caer en la cuenta del artículo ya citado y en el dato de que de esta manera se evitaba, aunque sea solo en parte, que tras el presente procedimiento asistieramos a otro discutiendo precisamente la asunción de esos posibles gastos.

Se nos dice que para nada cabe asumir 'peligro' o 'perjuicios' con la ausencia de un reparto de los gastos extrordinarios, y ello en cierta medida dependerá de la argumentación que elijamos, y decimos ello por cuanto pueden surgir siempre situaciones inesperadas, caracteristica propia de los gastos de esa naturaleza, para nada deseables que impongan un desembolso que la madre, por la razón que fuere, no pueda asumir, con lo que aunque resulte algo exagerado, para nada se puede entender como superfluo, amén de haberse ponderado como ya indicamos, la delicada, de momento, situación económica del padre.

Dada la índole del recurso no procede la expresa imposición de costas.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que debemos rechazar el recurso de Apelación presentado por la procuradora Dña. Amaya Oquiñena Unanue en nombre y representación de D. Armando , contra la sentencia de 4 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar , confirmando la misma, todo ello sin expresa imposición de costas

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3226.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.