Sentencia Civil Nº 238/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 261/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000238/2013

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D.ERNESTO VITALLE VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 23 de diciembre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 261/2013, derivado de los autos de juicio ordinario, en reclamación de cantidad, como precio pendiente de pago en conterato de arrendamiento de obra.nº 286/2012del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona; siendo parte apelante, los demandantes D. Ambrosio , D. Camilo y EQUIZA GOÑI JOAQUÍN Y MEDRANO SENOSIÁIN JAVIER SI , r epresentados por el Procurador Sr. ARAIZ y asistidos por el Letrado D. ALFREDO CASTILLO; parte apelada, los demandados D. Manuel y Dña. Adelina , representados por la Procuradora Sra. GURBINDO y asistidos por la Letrada Dª MAITE LARUMBE.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de julio de 2013, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona, dictó Sentencia en los autos de juicio ordinario nº 286/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Araiz, en nombre y representación de Equiza Goñi Joaquín y Medrano Senosiain Javier SI, contra Manuel y Adelina , representados por la Procuradora Sra. Gurbindo, debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la parte actora la cantidad de 9.091,70 € sin perjuicio de tener ya por satisfecha la misma, sin que haya lugar a condena en costas .'

TERCERO.- Contra la indicada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandante, interponiéndose el mismo mediante escrito presentado el 23 de septiembre, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la que se revocara la sentencia recurrida estimando el recurso en una cuantía de 9.053Ž80 euros o subsidiariamente en la cuantía que estime la Sala, imponiéndole las costas procesales.

Conferido oportuno traslado, por la representación procesal de la parte demandada mediante escrito presentado con fecha 22 de octubre de 2.013, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte actora - apelante.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Providencia de fecha 26 de noviembre se acordó señalar para deliberación y resolución de presente recurso el día 12 de diciembre.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.-Formulada demanda, en reclamación del pago del precio pendiente de abono en relación con el contrato de ejecución de obras correspondientes al proyecto de reforma de la vivienda ubicada en el Grupo Gurimendi nº 4 de Olaz, Navarra, suscrito con fecha 7 de abril de 2011 -véanse los folios 34 a 38 de las actuaciones-, siendo la parte actora, el 'constructor' en dicha relación contractual, solicitando la condena a los demandados en su calidad de promotores de dicha obra, al pago de la cantidad de 25.500 euros; por los demandados se allanaron en parte a la demandada, en cuanto al importe de 9.091Ž70 euros; oponiendo en cuanto al resto del objeto de reclamación, la excepción de contrato defectuosamente cumplido por la parte actora, con respecto al plazo de finalización pactado, la existencia de defectos en la obra, cuya reparación había sido sufragada por los interpelados y con relación a los precios contradictorios que se consideran excesivos.

En la sentencia de instancia, se estima parcialmente la demanda, considerando que existen los denunciados incumplimientos contractuales referentes:

A.-Al plazo de ejecución de la obra. Considerándose por el Juzgador a quo, que ha existido un retraso de 139 días, con respecto al plazo de ejecución convencionalmente establecido, de 139 días, lo que determina la cantidad de 6.950 euros por aplicación de la penalización de 50 euros días convenida.

B.- Existen en la obra defectos, cuya reparación ha sido encargada a terceros, actividad por la cual los demandados han abonado la cantidad de 5.471 euros.

C.- Existen partidas no ejecutadas, por un importe total de 654Ž90 euros, y

D.- Existe un exceso en cuanto a los precios contradictorios recogidos en el capítulo 55 de la última certificación de obra que se concreta en 1.719Ž26 euros.

Por razón de los expresados razonamientos, se estima parcialmente la demanda, únicamente en cuanto a la cantidad a la que se allanó la parte demandada por importe de 9.091Ž70 euros, ya satisfecha mediante consignación.

Frente a la expresada resolución se alza la representación procesal de la parte demandante, que acepta el razonamiento de la sentencia de instancia en cuanto en la misma se estima que debe descontarse de la cantidad reclamada las sumas relacionadas en los anteriores epígrafes B.- Defectos de los que adolece la obra cuya reparación fue encargada a terceros ha sido satisfecha por los demandados; C.- Partidas presupuestadas pero no ejecutadas; exceso en cuanto a los precios contradictorios.

Discrepando de la resolución recurrida, en cuanto a la aplicación que en la misma se verifica de la estipulación segunda del contrato y la puesta en práctica de la penalización por el retraso en la ejecución de la obra. Asimismo, se recurre por la parte actora la sentencia de instancia por cuanto se considera que se ha verificado en la misma una incorrecta aplicación del cómputo de las cantidades.

Examinaremos ambos motivos del recurso en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre la aplicación de la penalización por retraso en la ejecución de la obra.

Se argumenta por la parte recurrente, que en el razonamiento contenido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en el que se concluye que ha existido un retraso de 139 días en el plazo de ejecución, de modo que procede aplicar la penalización de 50 euros día lo que arroja la cantidad de 6.900 euros, se ha vulnerado el artículo 1.256 del Código Civil , en relación con los artículos 1.544 , 1.105 y el artículo 7 del mismo cuerpo legal .

Se argumenta en la expresada parte de la sentencia de instancia por el Juzgador a quo lo siguiente:

' El primero de los incumplimientos que por la parte demandada se opone a la actora es el relativo al plazo de ejecución de la obra.

La estipulación segunda del contrato dispone respecto del plazo de ejecución que 'La Empresa Constructora se compromete a realizar las obras referidas en un plazo que durará 3 MESES, a partir de la obtención de la licencia de obras, salvo que concurran causas de fuerza mayor, y siempre y cuando no haya modificaciones respecto a planos o presupuesto, generando éstas un nuevo plazo o precio que deberá ser aceptado por la Propiedad.

Para que las causas de fuerza mayor puedan ser admitidas como motivo de retraso, será preceptivo que la Empresa Constructora presente a la Propiedad el correspondiente certificado, indicando el motivo de las mismas y el tiempo de retraso que ello supondrá para las obras.

En ningún caso se considerarán como causas de fuerza mayor la falta o dificultad de encontrar operarios, suministro de materiales; sí en cambio los cambios de reformas o cambios de calidad propuestos, por la Propiedad, las huelgas generales y las de cualquier sector de la construcción que afecten a la obra.

La demora en el plazo de obra se descontará a la contrata en 50 euros/día'.

Consta acreditado con la certificación remitida por el Ayuntamiento del Valle de Egües que la licencia de obras fue concedida con fecha 7 de abril de 2011 y notificada con fecha 11 de abril de 2011. En consecuencia, la obra debía estar finalizada con fecha 7 de julio de 2011, esto es, en el plazo de tres meses desde la obtención de la licencia de obras.

Dicho plazo no cabe computarlo, como se pretende por la parte actora, desde la fecha en que tuvo conocimiento de la concesión de la licencia ni desde la fecha de su notificación al solicitante de la licencia dado que no fuese el término pactado entre las partes que expresamente dispusieron que el plazo de ejecución lo es desde la obtención de la licencia de obras. Nada impedía, por otra parte, haber pactado el cómputo el plazo desde que el constructor tuviera conocimiento de la concesión y si no se hizo así no puede pretender ahora alterar los términos del contrato de manera unilateral siendo la cláusula clara.

Frente a lo que se sostiene por la parte actora, la obra no concluyó el 6 de septiembre de 2011, fecha de la certificación final de la obra que se aporta como documento nº 8 de la demanda. En efecto, dicha certificación no acredita que en la fecha en que se expide hubiera concluido la obra dado que dicho documento está confeccionado unilateralmente por la parte actora sin que conste la firma de la propiedad, dado que la propia parte actora admite que existían obras pendientes como las relativas a la colocación de una barandilla que debía ser pintada y dado que del examen de los correos que se intercambiaron las partes se evidencia la existencia de numerosos defectos y repasos pendientes de ejecutar.

Debe tenerse en cuenta a los efectos de considerar la obra terminada lo pactado en el contrato. Así, en la estipulación quinta se establece que 'con carácter previo a la recepción provisional, se revisará el estado de la obra a fin de comprobar las posibles deficiencias existentes y proceder, si fuera preciso, a su reparación.

Terminadas las obras, y realizada la reparación de las posibles deficiencias, se realizará el último pago, comenzando a transcurrir, en dicho momento, el período de garantía que tendrá la duración que estipula la ley'.

Del contenido de dicha cláusula se desprende claramente que la terminación de las obras requiere que previamente se haya efectuado su revisión y que previamente se hayan efectuado las reparaciones de los defectos de que adolezca el trabajo ejecutado. Solo entonces tendrá lugar la recepción provisional de la obra, se tendrá por terminada la obra y surgirá la obligación del dueño de la obra de abonar el último pago. No concurriendo ninguna de tales circunstancias que condicionan la terminación de la obra, ninguna duda cabe de que las mismas no cabe tenerlas por terminadas en septiembre de 2011.

La terminación de las obras realmente no ha tenido lugar dado que la parte actora no ha realizado la reparación de los defectos que le fueron puestos de manifiesto por la parte demandada quien así se lo requirió, con apercibimiento de rescindir el contrato si no lo hiciera, mediante remisión de burofax con fecha 14 de noviembre de 2011 (documento 11 de la demanda). Con fecha 23 de noviembre de 2011 se remitió por la parte demandada a la actora el burofax que se aporta como documento 11 de la contestación a la demanda en que se resuelve por aquellos el contrato al no haber ejecutado la contratista las reparaciones que le fueron puestas de manifiesto. Por tanto, no es hasta la fecha de 23 de noviembre de 2011 cuando se puede dar por concluidas las obras a los efectos de determinar el retraso en el plazo de ejecución.

La prueba analizada acredita, en definitiva, que la obra ha tenido un retraso respecto del plazo de tres meses estipulado de 139 días computado desde el 7 de julio hasta el 23 de noviembre de 2011.

Dicho retraso, frente a lo que se mantiene por la parte actora, carece de justificación ninguna de las expresamente previstas en el contrato para eximir a la constructora de su obligación de ejecutar la obra en el plazo de tres meses.

Ciertamente consta admitido por la propia parte demandada que hubo modificaciones o cambios respecto de lo inicialmente proyectado así como aumentos de obra pero es más cierto que no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el contrato que justifiquen el retraso e igualmente es más cierto que por la contratista no se comunicó ni justificó a la propiedad tales retrasos justificados en la forma pactada en el contrato.

Tal como se ha transcrito anteriormente, la estipulación segunda del contrato exige para justificar el retraso y dar lugar a un nuevo plazo que por la contratista se presente a la propiedad el correspondiente certificado indicando el motivo de las pretendidas causas de fuerza mayor y el tiempo de retraso que ello suponga para las obras. Dicho certificado no consta haya sido presentado a la propiedad y, por tanto, ninguna duda cabe de que los retrasos carecen de justificación.

En conclusión, ha de admitirse en este extremo la excepción de defectuoso cumplimiento del contrato que se opone por la parte demandada al haber incumplido la parte actora el contrato en lo relativo al plazo de ejecución y habiéndose retrasado 139 días, de acuerdo con lo pactado por las partes, procede aplicar la penalización de 50 euros /día lo que arroja la cantidad de 6.950 €.'

Sostiene la parte recurrente, que en la sentencia de instancia se ha realizado una indebida aplicación, de la estipulación segunda, del contrato de ejecución de obras de 7 de abril de 2011, en dos aspectos, el primero relativo a la determinación del 'dies a quo' y el segundo atinente a la concreción del 'dies ad quem', para la fijación del plazo de demora en la obra.

Por lo que respecta a la fecha de cómputo inicial, podemos ratificar el ponderado razonamiento establecido a este respecto por el Juzgador a quo. En efecto, aunque la licencia fue notificada con fecha 11 de abril de 2011 ya desde el propio día 7 de abril, los demandantes, a primera hora del día 7 de abril, ya tenían conocimiento, de que los promotores dispondrían el día 8 de abril de la licencia de obras -véase el correo electrónico obrante al folio 219 de las actuaciones-. La licencia en efecto fue concedida con fecha 7 de abril y precisamente a tal concesión se anuda en la estipulación convencional el inicio del plazo de ejecución. La interpretación establecida por el Juzgador a quo, respecto al inicio del cómputo del plazo de 3 meses, para nada puede considerarse irracional, arbitraria o ilógica.

Con relación a la determinación de la fecha final, se considera en la resolución recurrida tal y como puede comprobarse en su lectura, que 'no es hasta la fecha 23 de noviembre de 2011 cuando se puede dar por concluidas las obras a los efectos de determinar el retraso en el plazo de ejecución'.

Esta determinación del 'dies ad quem', se establecer por el Juzgador a quo, atendiendo al contenido de la comunicación por burofax enviada por los promotores a la constructora con fecha 23 de noviembre de 2011 -véase el folio 262 de las actuaciones-, en el que se comunica que 'debido a que ha pasado el tiempo del plazo concedido, que no se han reparado todos los desperfectos y que no hemos obtenido ninguna comunicación de los constructores a este respecto, mediante este documento informamos que como se avisó en anterior comunicación procederemos a rescindir el contrato aludiendo también al punto 3 de la cláusula decimocuarta del contrato que establece como causa de resolución del contrato y como imputable al constructor la insubordinación o falta de acatamiento a la propiedad'.

Al margen de la incorrecta expresión en términos jurídicos, resulta perceptible que mediante tal comunicación, la propiedad, comunicó a la constructora su voluntad de 'desistir', de la relación contractual en el estado en que se hallaba. Y este 'disenso', fue aceptado, por la constructora.

A los solos efectos de determinar la fecha final para la aplicación de la estipulación convencional que ahora nos ocupa, resulta ponderable y razonable el criterio fijado por el Juzgador a quo, especialmente si se considera que en tal fecha, aún existían partidas no ejecutadas por la constructora y reparaciones pendientes de verificación por defectuosa ejecución de determinadas unidades de obra.

Ciertamente, en la estipulación segunda del contrato de ejecución de obras de 7 de abril de 2011, se contemplan dos supuestos diferentes que permiten la ampliación del plazo de ejecución de una parte, las denominadas 'causas de fuerza mayor', cuya apreciación requiere según la previsión convencional, que 'el constructor', presente a la propiedad el correspondiente certificado indicado el motivo de las mismas y el tiempo de retraso que ello supondría para las obras y de otra parte, los cambios o modificaciones respecto a planos o presupuesto, generando éstas un nuevo plazo o precio que deberá ser aceptado por la propiedad.

Precisamente, por 'el constructor', se invoca este segundo supuesto para pretender la ampliación del plazo de ejecución.

En apoyo de tal pretensión, se aduce en primer lugar el documento 17 aportado junto a la demanda, en el que por parte de los promotores se remiten un considerable número de correos electrónicos proponiendo modificaciones, exigiéndolas o simplemente no dando respuestas efectivas, que al parecer de la parte demandante ahora recurrente provocaban el alargamiento de los plazos, citándose como ejemplos los relativos al 'txoko en general', electricidad, barandilla, radiadores y asuntos varios. Destacando que habiendo trascurrido más de tres meses desde la fecha de finalización del plazo de ejecución, se continuarán proponiendo modificaciones por la propiedad sobre lo inicialmente presupuestado y no se hiciera referencia alguna al hecho de haberse sobrepasado dicho plazo, para pretender posteriormente la aplicación de la cláusula de penalización.

En el informe pericial, sobre valoración técnica y económica de las obras realizadas, emitido, ratificado y sometido a condiciones de efectiva contradicción a solicitud de la parte actora por el arquitecto técnico superior Sr. Juan Ignacio , en el epígrafe relativo a 'valoración de plazos' -véanse los folios 346 y siguientes de las actuaciones-, se considera que por razón del incremento de partidas, no contempladas en el presupuesto de ejecución material inicial, que se cuantifican en 14.150Ž65 euros, dicho plazo ha de ser ampliado en 40 días naturales.

Por su parte, el arquitecto Sr. Abelardo , quien emitió su informe pericial sometido a iguales condiciones de emisión, ratificación y contradicción a solicitud de los promotores aquí demandados, después de detallar los trabajos no incluidos en el presupuesto inicial -véase el 'cuadro', obrante al folio 229 de las actuaciones-, se informa que se realizó una estimación de los tiempos de ejecución de dichos trabajos inicialmente no previstos, que se concreta tomando las partidas de la certificación final realizada por la empresa constructora, y estimando su duración en función del precio dispuesto en la misma, desglosando por gremios las diversas partidas, para concluirse que como máximo el tiempo adicional necesario, para realizar los trabajos no incluidos en el presupuesto inicial, estaría comprendido entre 13Ž6 y 16Ž1 días laborables. Habida cuenta, de que en la estipulación segunda 'plazo de ejecución' del contrato de ejecución de obras de 7 de abril de 2011, el plazo se fija en días naturales, sin tomar específicamente en consideración exclusivamente los días laborables, el tiempo de ejecución para verificar los trabajos no incluidos en el presupuesto inicial oscila entre 18 y 23 días. Estimándose ponderado en este caso, aplicar la última cifra, como correspondiente al tiempo de ejecución de los trabajos no incluidos en el presupuesto inicial, cuya verificación en las concretas circunstancias del caso, se ha acomodado, a la previsión convencional contemplada en la ya reiterada estipulación segunda del contrato de ejecución de obras de 7 de abril de 2011.

Por tanto, hemos de estimar parcialmente el motivo de recurso examinado, para determinar que la demora en el plazo de ejecución, convencionalmente acordado, se concreta en 116 días, por lo que procede aplicar una penalización de 5.800 euros (116 días por 50 euros día).

TERCERO.- Sobre la determinación de la cantidad en definitiva debida por la propiedad.

Se considera a este respecto por la constructora, en el motivo tercero de su recurso que en la sentencia recurrida se realizó una incorrecta aplicación de lo que se denomina 'computo de las cantidades'.

En primer lugar, se alega que en la sentencia de instancia no se ha tenido en cuenta la disminución de las cantidades que la parte actora había facturado y que se cuantifica en 1.840Ž16 euros IVA incluido.

A este respecto, debemos indicar, que tal y como se expone en el hecho sexto de la demanda párrafos tercero y penúltimo, por la constructora se ofertó en su momento la disminución de 1.535 euros, que incrementado con el 11% de gastos generales y beneficio industrial y el 8% de IVA determinaba un total de 1.840Ž16 euros. Siendo así que de la suma que se estimaba adeudada de 27.340Ž61 euros, según el documento nº 8 aportado junto a la demanda, se ofertó la disminución de 1.840Ž16 euros, reclamando en este proceso, la suma restante de 25.500 euros. Precisamente ésta es la determinación cuantitativa de la suma reclamada en la presente demanda por la parte actora. No existen razones que amparen la pretensión de modificación con respecto a la expresada cantidad, que se sostiene de un modo extemporáneo por la parte recurrente, en el expresado motivo de recurso que ahora contemplamos.

Sin perjuicio de lo anterior, podemos concretar que la suma en definitiva adeudada por la propiedad a la constructora, en función de cuanto se ha razonado en el precedente fundamento, asciende a la cantidad de 2.763,19 euros, con arreglo al siguiente cálculo:

Demora en el plazo de ejecución de la obra, por aplicación de la estipulación segunda del contrato de ejecución de obras de 7 de abril de 2011: 5.800 euros, insistimos con arreglo a lo argumentado en el precedente fundamento.

Reparación de partidas defectuosas: 5.471 euros.

Partidas no ejecutadas: 654Ž90 euros.

Exceso de los precios contradictorios no aceptados por la propiedad: 1.719Ž21 euros.

La adición de las anteriores cantidades, determina un total de 13.645Ž11 euros.

Restando a los 25.500 euros reclamados, los expresados 13.645Ž11 euros, resulta un total de 11.854Ž89 euros.

A la indicada cantidad de 11.854Ž89 euros, ha de restarse la cantidad en la que se allanó la parte demandada por importe de 9.091Ž70 euros, lo que determina un total exigible por la constructora a la propiedad de 2.763Ž19 euros. Suma en la que ha de ser estimada la demanda.

CUARTO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser parcialmente estimado, revocando la resolución recurrida, en el sentido de condenar a los demandados, a abonar a la parte actora la cantidad de 2.763Ž19 euros.

El pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso de apelación, se acomodará a lo previsto en el número dos del artículo 389 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE, la demanda formulada por el procurador Sr. Araiz en representación de D. Ambrosio , D. Camilo y Equiza Goñi Joaquín y Medrano Senosiáin Javier SI, frente a la Sentencia de fecha 17 de julio de 2013, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE, la sentencia recurrida, en el exclusivo sentido de condenar a los demandados, a abonar a la parte actora, además de la cantidad de 9.091Ž70 euros, ya satisfecha por los mismos, al pago de la suma de 2.763Ž19 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CONFIRMANDO, la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos.

Sin realizar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.