Sentencia Civil Nº 238/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 40/2013 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00238/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 238

En la ciudad de Ourense a doce de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia dos de O Carballiño, seguidos con el n.º 81/2012, Rollo de Apelación núm. 40/2013, entre partes, como apelante, France Telecom España SA, representado por la procuradora Dª. Noelia Otero Cuña, bajo la dirección del letrado D. Cesar Espert Rodríguez, y, como apelado, D. Alejandro , representado por el procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del abogado D. Jesús Garriga Domínguez; con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia dos de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de agosto de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Se ESTIMA la demanda interpuesta por D. Alejandro , frente a France Telecom España, S.A., y en consecuencia: A) Se DECLARA que el corte del servicio realizado en su día por la demandada en las dos líneas del actor fue irregular, que las deudas que le reclamaba a dicho actor, en los términos en que lo hacía, no eran ciertas, y que la inclusión de los datos de este en los ficheros Asnef-Equifax y Badexcug constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor. B) Se CONDENA a France Telecom España, S.A., a adoptar las medidas oportunas para eliminar los datos de D. Alejandro de los dos registros mencionados y de otros a los que pudiesen haber sido facilitados, y a indemnizar al referido D. Alejandro con la cantidad de 8.000 EUROS. C) Se CONDENA a la demandada al pago de las costas procesales, sin sujeción al límite del tercio. Dese traslado de esta Resolución, junto con un testimonio de la demanda y de los documentos de los folios 45, 46, 47, 53, 59, 61 y 70, a la Agencia Española de Protección de Datos y a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a los efectos oportunos.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de France Telecom España, recurso de apelación en ambos efectos, oponiéndose al mismo la representación de D. Alejandro , e interesando el Fiscal la confirmación de la Sentencia recurrida, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la presente litis la parte demandante ejercita acción para que se declare que no fue ajustada a derecho la interrupción del servicio telefónico contratado con la demandada y en consecuencia se interesa la resolución de aquel contrato; en segundo lugar se pretende que se declare que la deuda litigiosa es absolutamente incierta; en tercer lugar que la inclusión de esa deuda en los registros de morosos ASNEF-EQUIFAX y BEDEXCUG constituye un atentado contra el honor del actor; en cuarto lugar que se condene a la demandada a dar los pasos oportunos para eliminar los datos personales que se encuentran en esos ficheros; y, finalmente que se condene a la demandada al abono en concepto de indemnización de la Cuma de 8.000 € o la cantidad que alternativamente se considere a la vista de la gravedad de los hechos base de la pretensión.

Señala la demandante como hechos fundamentadores de la tutela judicial pretendida que el 25 de febrero de 2011 el demandante suscribió contrato con la demandada que tenía por objeto portar dos números de teléfono a la compañía demandada. Con motivo de esa portabilidad se le entregaron al actor sendos terminales a precio promocional. El servicio telefónico se inició el día 4 de marzo. El 14 de marzo siguiente el demandante se encontraba en Andorra cuando recibió mensaje SMS en el que se le informaba que se le cancelaba el servicio telefónico; recibió un segundo mensaje en el que se le requería para hacer un ingreso en efectivo y finalmente otro mensaje más donde se le indicaba el número de fax al que debería enviar el justificante de haber realizado el ingreso anteriormente requerido. Puesto en contacto con la compañía se le informa que se había detectado un consumo elevado y que por ello se le solicitaba un anticipo para el abono del realizado. El 26 de marzo por la demandada se emite factura que comprende el periodo que va del 26 de febrero de 2011 al 25 de marzo siguiente por importe de 362,72 €. Esta factura fue devuelta por el actor quien expuso por medio de correo electrónico las causas de disconformidad. La demandada vuelve a remitir otra factura, que rectifica la anterior, con un descuento de 30,67 € que tampoco fue aceptada por los motivos que por correo electrónico le fueron comunicados a la demandada. Ante la situación anterior el demandante decide resolver el contrato que le ligaba con la demandada y lleva a cabo la portabilidad de los números de teléfono correspondientes. El 26 de abril de 2011 vuelve a remitir nueva factura la demandada por importe de 236 €; esta factura es igualmente devuelta con explicación por medio de correo electrónico de las razones de tal proceder. El 26 de mayo de 2011 vuelve la entidad demandada a remitir nueva factura al actor, esto vez por importe de 354 € y con el concepto de baja anticipada; esta factura fue igualmente devuelta y se reitera por correo electrónico las razones de tal devolución. La demandada cedió los datos personales que del actor tenía en su poder a la entidad Credipor S.L. quien remitió hasta siete reclamaciones al Sr. Alejandro reclamando la deuda de la que decía ser titular. Finalmente la demandante tuvo conocimiento de que la contraria había cedido los datos personales a sendos registros de insolvencia patrimonial quienes le comunicaron tal circunstancia. Fueron muchas las llamadas a lo largo del día y de la noche las que recibió el demandante y su esposa en reclamación de los importes de las facturas mencionadas.

En la fundamentación jurídica el demandante alude a la naturaleza del vínculo contractual que le ligaba con la empresa de telecomunicaciones y denuncia la ilegal restricción de las llamadas y la legítima resolución del contrato por parte de la actora así como la ilicitud de las facturas emitidas y reclamadas por la baja anticipada así como la ilegal cesión de los datos personales tanto a la entidad Credipor, S.L como a los registros de insolvencia lo que determina la vulneración del derecho al honor del demandante, situación desde la que se insta la correspondiente indemnización.

La parte demandada se opuso a la demanda de contrario planteada y destaca que con la suscripción de los contratos, el demandado asumió una permanencia por un plazo de 18 meses en cada una de las líneas como contraprestación a los terminales que le fueron entregados a precio promocional fijándose como indemnización a satisfacer a la operadora para el caso de incumplimiento de esa obligación la del abono de 150 € por cada una de las líneas. Como a las líneas le iban asociados unas prestaciones de datos se suscribió igualmente una permanencia que daría lugar a una indemnización (en lo que interesa) conjunta para el caso de incumplimiento de 150 €. La tarifa contratada por el demandante contenía la obligación de éste de abonar mensualmente la cantidad de 29 €, importe de consumo medio aproximado que le había sido calculado. El demandante activó inmediatamente los servicios de roaming para poder utilizar la línea desde el extranjero. El actor vino utilizando los servicios desde el extranjero y se quintuplicaron las previsiones de consumo en marzo de 2011 y esa circunstancia motivó el envío de tres mensajes SMS en los que se comunicaba el corte del servicio, se solicitaba un anticipo del consumo realizado y se ponía en su conocimiento la forma de realizar el abono. Esta forma de actuar tiene por objeto la defensa de los intereses del propio cliente y, señala la contestante, está amparada por las condiciones generales del contrato que el demandante conocía. Se reconoce la emisión de la factura de fecha 26 de marzo y de su posterior rectificación y se añade que en todo momento se intentó solucionar la cuestión con intentos de ponerse en contacto con el cliente, lo que no fue posible. Las facturas remitidas el 26 de abril de 2011 tienen por objeto la indemnización devengada por el incumplimiento de las obligaciones de permanencia asumidas por la demandante; a la anterior factura se añade la de 26 de mayo siguiente y el total de la indemnización debida se elevaba a 500 €. La existencia de una deuda líquida, cierta, vencida y exigible facultaba a la demandada para la inclusión del demandante en los registros de deudas impagadas. Finalmente se hace mención a la exagerada reclamación deducida por el demandante en la presente litis.

La sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Carballiño, estima en su esencia la demanda y parte de contestar a la pregunta de si la entidad demandada tenía o no facultad para proceder al corte del servicio de llamadas salientes efectuado el 14 de marzo de 2011, si podía exigir un anticipo de 300 € y si las facturas remitidas a D. Alejandro eran correctas. Del resultado de estos interrogantes resultará si existe una deuda cierta, líquida, vencida y exigible que pudiera motivar su inclusión en los registros de insolvencias.

Señala la sentencia que el corte del suministro no debió nunca ser realizado. Añade a lo anterior la deficiente prestación del servicio de atención telefónica. La suma de ambos incumplimientos contractuales, señala la sentencia, justifican la resolución contractual lo que determina que la portabilidad efectuada por el demandante era perfectamente ajustada a derecho. Por otro lado y en relación con la facturación, justifica el impago por parte del demandante por la falta de detalle de la factura emitida para rectificar la de 26 de marzo de 2011 así como por la no inclusión de las consecuencias que deberían derivarse del corte de servicio acaecido el 14 de marzo; esa circunstancia justifica el impago efectuado por D. Alejandro . Lo mismo sucede con las facturas NUM000 y la NUM001 ; no aparecen detalladas, lo que igualmente justifica su impago. Así las cosas, la sentencia concluyen con la afirmación de que D. Alejandro no adeudaba a la demandada las cantidades reclamadas, sin perjuicio de la necesidad de llevar a cabo una liquidación de los consumos efectivamente realizados; se añade que en ningún momento le fueron requeridos los terminales entregados a precio promocional. La inexistencia de la deuda en los términos interesados por la demandada provoca que la inclusión en el archivo de insolvencia patrimonial suponga un ataque al honor del demandante. Por último viene a declarar la temeridad de la demandada en su conducta.

Segundo.- Como primer motivo de recurso aduce la parte demandada el error en la valoración de la prueba practicada.

En primer lugar respecto de la consideración de los incumplimientos contractuales en los que se apoya la sentencia apelada, el corte del servicio de telefonía y la inadecuada atención recibida por el Sr. Alejandro (señala la recurrente) se aduce que se remitió un sms con un número de teléfono gratuito para que pudiera ponerse en contacto con la prestadora de servicios de telefonía y, en segundo lugar que el corte del servicio telefónico fue correcto y para ello se disponía del apoyo de las condiciones generales del contrato. En segundo término y respecto de las facturas emitidas se señala por la recurrente que fueron correctamente rectificadas ante la solicitud del demandante pero que al margen de la inicialmente remitida todas las que lo fueron con posterioridad estaban correctamente emitidas y las que se refieren a la baja anticipada se apoyan en las condiciones contractuales suscritas por los hoy litigantes. Sobre la inclusión del demandante en los listados de información justifica la recurrente la procedencia de la medida adoptada al partirse de la existencia de una deuda líquida, cierta, vencida y exigible.

Como segundo y tercer motivo de recurso se invoca el error en la valoración de la prueba en cuanto no se ha practicado alguna que justifique el perjuicio reclamado y, finalmente se cuestiona la declaración de temeridad.

TERCERO.-El análisis de los motivos de recurso ha de tener lugar desde la consideración de la acción ejercitada que no es otra que la de protección del honor por la inclusión del demandante en los ficheros de morosos. El Tribunal Supremo recientemente ha determinado en su sentencia de 6 de marzo de 2013 los requisitos que deben cumplir las acciones consistentes en la inclusión de un pretendido deudor en un registro de solvencia patrimonial y de crédito. Se parte de la consideración del derecho al honor como un derecho fundamental, manifestación de la dignidad de la persona, que aparece recogido en el artículo 18 de la Constitución española con la protección que dispensa el Tribunal Constitucional y la Jurisdicción ordinaria. Esta protección se dispensa frente a los ataques que la reputación personal puede recibir. Esta reputación es la apreciación que de una persona tienen los demás y está proscrita la difusión de insultos, insidias o vejaciones que supongan un descrédito. Añade la sentencia que el artículo 7.7 de la Ley Orgánica de protección del derecho al honor define éste desde un punto de vista negativo al establecer que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, de tal modo que el derecho al honor tiene una doble faceta, la fama entendida como valoración que de uno mismo tienen los demás, lo que podría entenderse como dimensión externa del honor. La otra faceta, de corte interno, es la integrada por la propia estimación que cada persona tiene de sí misma. Establece la resolución citada que el Tribunal Supremo desde su sentencia de pleno de 24 de abril de 2009 ha venido fijando como doctrina jurisprudencial que, ' como principio, la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación'. La declaración anterior es independiente de que el registro haya sido o no consultado por terceras personas pues es suficiente la posibilidad de que los terceros conozcan tal declaración, es decir, que las circunstancias de la relación acreedor deudor hayan salido de ese estricto ámbito para poder ser conocidas por terceras personas. Basta con la posibilidad de ese conocimiento para que se haya producido el daño moral y será complementario al mismo las posibles consecuencias que el conocimiento de la declaración de moroso tenga un tercero para incrementar la consideración del daño indemnizable.

La consecuencia de lo anterior es la necesidad de exigir un escrupuloso celo en el acreedor que tiene la posibilidad de anotar en el registro de morosos a la persona de quien considera su deudor por las consecuencias perniciosas que una declaración de ese tipo conlleva y la afectación de derechos particularmente relevantes y sensibles. Por ello se exige que la información publicada sea veraz.

Por otro lado resulta esencial en materia de protección al honor la legislación de protección de datos de carácter personal, LO 15/1999 de 13 de diciembre. Esta norma, en su artículo 1 dice que tiene por objeto 'garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar'. Esta norma dedica el artículo 29 a lo que califica como prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y lo hace indicando ' que quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y el crédito, solo pueden tratar datos de carácter personal obtenidos de fuentes accesibles al público, procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento, o relativas al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés. En estos casos debe notificarse al interesado respecto de quien se hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de 30 días, una referencia de los que hayan sido incluidos y de su derecho a recabar información de todos ellos (artículo 29,1 y 2); cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento debe comunicarle los datos así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre los mismos hayan sido comunicadas en los últimos 6 meses y el nombre y entidad a la que se hayan revelado los datos ( artículo 29,3), que deben ser veraces y en ningún caso deben tener una antigüedad superior a 6 años cuando sean adversos ( artículo 29,4) '. El artículo 19 de la LOPD reconoce al interesado el derecho a ser indemnizado cuando sufra daño o lesión en sus bienes o derechos como consecuencia del incumplimiento de la Ley por el responsable o encargado del tratamiento. En todo caso, hay que partir de la premisa de que los datos registrados y divulgados deben ser exactos y puestos al día de forma que respondan a la situación actual del afectado, y si resultan ser inexactos, deben ser rectificados, cancelados o sustituidos de oficio sin perjuicio del derecho de rectificación reconocido en el artículo 16, así como cuando hayan dejado de ser necesarios (artículo 4).

Nos indica la sentencia que se glosa de 2003 que ' a nivel reglamentario, debe precisarse que el RD 1720/2007 de 21 de diciembre aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 y deroga a su vez el RD 1332/1994, de 20 junio por el que se desarrollaron determinados aspectos de la LO 5/1992, de 29 octubre de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal y el RD 994/1999, de 11 junio por el que se aprobó el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados de datos de carácter personal. En su artículo 38 (según la nueva redacción dada por el apartado 2 de la STS, Sala 3. ª, de 15 de julio de 2010 ) se especifican los requisitos para la inclusión de los datos indicando en el apartado 1. º que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible. b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico. c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

En similares términos se pronuncia la Instrucción núm. 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito, que afirma que no es posible la inclusión en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores, esto es, la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, de tal modo que el acreedor deberá asegurarse de la concurrencia de todos estos requisitos.

En definitiva, la inclusión de los datos de un pretendido deudor en un registro de solvencia patrimonial, en atención a los derechos que pudiera conculcar, debe estar sometida a una rígida observancia de un principio de prudencia y solo podrá estar justificado en el supuesto de que la deuda en cuestión no solo sea cierta, vencida y exigible sino que sobre ella no haya absolutamente ningún tipo de contienda o discusión de tal modo que, como señala la sentencia de 2003 a la que nos referimos, ' no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '.

CUARTO.- La consecuencia de lo anterior no es tanto entrar en el análisis detallado de si hubo o no incumplimiento contractual por parte de la prestadora de servicios de telecomunicación o si estaba o no plenamente justificado el impago de las cantidades facturadas por la demandada sino en advertir que se está en presencia de unas deudas sujetas a contienda y que, ciertamente, esa situación deriva de la propia configuración de las condiciones generales predispuestas por la demandada.

Señala el artículo 1.256 del Código Civil que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de cualquiera de las partes. La prestación de servicios contratada no puede quedar al arbitrio de la hoy demandada a menos que esté basada en una causa predispuesta que justifique la inexistencia de arbitrariedad en ese comportamiento. Lo que es rechazable y jurídicamente insostenible es la posibilidad de que a su libre criterio, sin sometimiento a cumplimiento de condición alguna, pueda suspender el servicio contratado y que tal comportamiento integre una actuación lícita. Pues bien, las condiciones generales, en contra de lo sostenido por la demandada, no justifican sin más ese comportamiento al amparo de un pretendido consumo irregular. Sencillamente porque no se establece en pasaje alguno qué debe entenderse por consumo regular; en segundo lugar porque es muy atrevido considerar un consumo irregular ante un contrato que lleva pocos días en vigor. La irregularidad puede fijarse desde cánones de regularidad o lo que es lo mismo, desde comportamientos reiterados en prolongados espacios de tiempo, lo que no es el caso. Por otro lado la posibilidad que se establece de exigir fianzas, anticipos, avales, por consumos (condición general 13), se supedita a la aceptación del cliente, aceptación que deberá ser previa, evidentemente, lo que parece que no tuvo lugar en este caso. Lo anterior deriva en que la posibilidad de declarar que la suspensión de la cobertura del servicio contratado no aparece con un claro amparo normativo o contractual.

La consecuencia de lo anterior no es otra que entender que no se está en presencia de una deuda absolutamente inequívoca, cierta e incuestionable sino que razonablemente cabe apreciar la posible existencia de un incumplimiento contractual por parte de la prestadora de servicios de telecomunicación al menos para, se repite, cuestionar la exigibilidad prima facie de la deuda reclamada por la demandada. El efecto de este razonamiento es la falta de consideración de la deuda como veraz a los efectos que nos ocupan.

El corolario de lo anterior no es otro que la posibilidad de declarar que no se cumplieron los requisitos que tanto desde una exigible prudencia como desde la observancia de la normativa aludida en fundamento precedente, debió seguir la demandada y esa situación provoca la consideración de que su actuación supuso una intromisión en el honor del demandante y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la LOPD permite atender a la pretensión indemnizatoria, lo que faculta también el artículo 9 de la LOPDH , significando que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2003 , el daño moral aparece ya con la inclusión indebida en el fichero de solvencia patrimonial, sin necesidad de que se acrediten concretos perjuicios que, en el caso de serlo, incrementarían la indemnización desde la básica consideración del daño moral.

Quinto.- Sobre la cuantía de la indemnización, decíamos en nuestra sentencia de 23 de julio de 2010 , resolviendo un supuesto muy similar al que ahora se contempla, que ' Dentro de la indemnización derivada de la intromisión ilegítima cabe distinguir entre daño moral, que se presume legalmente, según ya se dijo, y daño patrimonial, como podrían ser las consecuencias económicas derivadas de la negación de un crédito o préstamo, que sería indemnizable si se acredita y, por supuesto, se alega en tiempo y forma(en tal sentido STS antes citada de 29 de abril de 2009 ). En la demanda no se concretan perjuicios patrimoniales por lo que ha de limitarse la indemnización al daño moral, entendido, según tiene declarado la jurisprudencia, como padecimiento o sufrimiento psíquico, zozobra, desazón, angustia, ansiedad o impacto emocional. Tomando en consideración las circunstancias del caso, en concreto la inclusión en el fichero el 22 de julio de 2008, seis meses antes de la interposición de la demanda, sin que conste su retirada por la demandada, con la consiguiente posibilidad de consulta por terceros e incremento del descrédito; el periplo seguido por el actor para conseguir la baja efectiva en la línea telefónica; la transmisión de datos a terceras empresas de recobro; la remisión por éstas de las cartas de signo conminatorio obrantes en autos; y la ausencia de prueba sobre la difusión efectiva del dato erróneo, se estima adecuada la suma de 5.000 euros sin que sea procedente acudir a las cuantías de las sanciones administrativas, como se apunta en el escrito de oposición por responder a distintos conceptos y presupuestos.' Los anteriores parámetros son igualmente coincidentes en este caso; ha habido inclusión en los ficheros, posibilidad de que terceros accedieran a esa información, cesión de datos a empresas de recobro, no hay constancia de que se hubiera retirado la inclusión en los ficheros antes de la interposición de la demanda. Por todo lo anterior parece adecuado seguir el criterio en su día adoptado y fijar la indemnización debida en 5.000 €.

Sexto.- En cuanto a la temeridad advertida por el tribunal a quo, no comparte la Sala tal apreciación. La temeridad es calificativo de comportamiento procesal desde el punto de vista sustantivo, al margen del comportamiento procesal que pudiera advertirse. La temeridad se configura, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 394de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la posición de las partes en relación con el objeto del proceso, al margen del modo y manera en que hubieran articulado su defensa. Por ello no se puede compartir el alegato del tribunal a quo para justificar el planteamiento temerario de la tesis de la demandada precisamente porque no es esa tesis la que se ha justificado sino el cómo lo ha sido y los términos empleados para ello. Por ello es procedente la revocación de la resolución impugnada en el sentido de que no es posible la consideración de la posición de la demandada como temeraria pues su posición tiene razonable enfoque jurídico por más que el mismo pudiera no ser compartido.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parcial estimación del recurso de apelación así como de la demanda conlleva la no imposición de las costas del procedimiento a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de France Telecom España SA contra la sentencia, de fecha 8 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia dos de O Carballiño en autos de Juicio Ordinario nº 81/2012 -rollo de Sala 40/2013-, cuya resolución se revoca en dos aspectos, que no procede la declaración de temeridad de la actuación de la demandada y, en segundo lugar, que la indemnización debida a la demandante se elevará a 5.000 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada y ello sin imponer el pago de las costas del procedimiento a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.