Sentencia Civil Nº 238/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 206/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta- en funciones:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de julio de 2013.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la entidad codemandada, Urbanizaciones y Obras Canarias, S. L, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario nº. 1.648/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. María Gloria Oramas Reyes, bajo la dirección del Letrado D. Javier Pérez Rodríguez en nombre y representación de la entidad Turosam Canarias, S. L, contra la entidad mercantil Urbanizaciones y Obras Canarias, S. L, representada por la Procuradora Dª. Carmen Guadalupe García, bajo la dirección del Letrado D. Julio Álvarez Real contra D. Benito , representado por el Procurador D. Jaime Comas Díaz, bajo la dirección Letrada de D. Restituto Cuesta González y contra D. Cosme , representado por la Procuradora Dª. Concepción Santana Padrón, bajo la dirección del Letrado D. Antonio García López de Vergara; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Oramas, en nombre y representación de TUROSAM CANARIAS S.L. contra URBANIZACIONES Y OBRAS CANARIAS S.L., Benito , y Cosme , debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones contra ellos deducidaS.-

Que, asimismo, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Guadalupe, en nombre y representación de URBANIZACIONES Y OBRAS CANARIAS S.L. contra TUROSAM CANARIAS S.L., debo condenar y condeno al referido demandado a pagar a la actora la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (6.681,28 euros euros), cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .-

Y, todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento tanto con la demanda principal como con la reconvencional.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad codemandada, Urbanizaciones y Obras Canarias, S. L ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición al recurso e impuganción de la sentencia por la representación procesal de la entidad mercantil Turosam Canarias, S. L, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Carmen Guadalupe García, bajo la dirección del Letrado D. Julio Álvarez Real, la parte apelada- impugnante se personó por medio de la Procuradora Dª. Gloria Oramas Reyes, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Pérez Rodríguez, el apelado D. Benito , se personó por el Procurador D. Jaime Comas Díaz, bajo la dirección de la Letrada de D. Restituto Cuesta, y el apelado D. Cosme , se personó por medio de la Procuradora Dª. Concepción Santana Padrón, bajo la dirección Letrada de D. Antonio García López de Vergara; señalándose para votación y fallo el día diez de junio del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la precedente instancia, cuya parte dispositiva ha sido reseñada en los precedentes antecedentes de hecho, se alza en apelación la parte codemandada-reconviniente, entidad Urbanizaciones y Obras Canarias S.L., que solicita, en primer lugar, la imposición de costas a la parte actora-reconvenida, Turosam Canarias S.L. por la desestimación íntegra de la demanda principal, considerando que se ha infringido el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues, según esa apelante, no es de aplicación la excepción al criterio del vencimiento objetivo consistente en la apreciación de la existencia de serias dudas de hecho, señalando que en el presente caso no concurren tales dudas, con indicación de las razones en las que sustenta esta postura. En segundo lugar, pretende la estimación íntegra de la demanda reconvencional por esa apelante interpuesta y la imposición de costas a la parte actora-reconvenida, alegando la incorrecta interpretación de la cláusula 31 del contrato de obra en lo referente a la indemnización por obra pendiente de ejecutar y afirmando que, siendo procedente y legítima esa indemnización en virtud de lo acordado en esa cláusula, entendiendo en definitiva que ha probado suficientemente la realidad de la cuantificación llevada a cabo en esa demanda reconvencional, con análisis de las pruebas demostrativas de ello; en cuanto a la pretensión de devolución del 5% retenido durante la obra, aduce que al haberse resuelto el contrato de obra de modo unilateral por la parte actora-reconvenida la cláusula reguladora de esa retención pierde sentido, que tales retenciones no pueden encuadrarse dentro de la responsabilidad anual contemplada en el artículo 17 de la Ley 38/1999 , y sólo en el supuesto de estimación de la demanda principal -por entenderse probados todos o algunos de los defectos en ella denunciados- podría evitarse -total o parcialmente- esa devolución, afirmando que la cantidad de 52.305,76 euros ha sido correctamente calculada y discrepando de la valoración probatoria del juzgador de la instancia, con indicación de las pruebas acreditativas de la procedencia de esa cuantía; en lo que concierne a la reclamación del exceso de hierro utilizado al ejecutar la obra, expone igualmente con detenimiento las razones que le asisten para entender que debe serle abonada la cantidad de 20.024,37 euros que reclama en su demanda reconvencional; respecto de la estimación parcial de la cantidad solicitada por la certificación nº 31, insiste en la procedencia de acoger esa cuantía e indica las pruebas que, según esa misma parte apelante, lo demuestran; finalmente, discrepa de la aplicación en la sentencia apelada del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y aduce que el interés aplicable a la cantidad reclamada ha de ser el dispuesto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre desde el vencimiento de las cantidades objeto de condena.

La entidad actora-reconvenida se opone al recurso e impugna a su vez la sentencia apelada en lo que le resulta desfavorable, solicitando el acogimiento de todos los pedimentos de su demanda y la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada respecto a la no imposición de costas y a la estimación parcial de las pretensiones recogidas en la demanda reconvencional. En lo atinente a la oposición al recurso, rebate las alegaciones del mismo, considerando atinada la apreciación de las serias dudas de hecho, en especial, por la constatación de la existencia de defectos de ejecución aun cuando no se acoja la pretensión indemnizatoria, por estimar que lo correcto sería la reparación in natura. En cuanto a indemnización por resolución anticipada, a la devolución de las retenciones, a la reclamación cuantitativa por exceso de hierro y a la certificación nº 31, se muestra de acuerdo con la valoración probatoria realizada por el juzgador de la instancia. Respecto de la impugnación de la sentencia, alega haber probado la existencia de los defectos denunciados en su demanda y su discrepancia del criterio del mencionado juzgador, por entender que éste no valora adecuadamente la prueba practicada y no analiza la falta de correspondencia de lo ejecutado con el plano de la licencia, lo que impedirá la obtención del certificado final de obra; afirma que la pérdida de plazas de garaje implica un coste económico, cuantificado por esa parte en 36.000 euros, a razón de 12.000 euros/plaza, refiriendo asimismo las razones que le asisten para considerar probado el perjuicio económico en su día fijado por la pérdida de valor del local por desfase en la altura del peldaño, e igualmente por la pérdida de los dos trasteros inicialmente previstos en el proyecto bajo la rampa de acceso al garaje y también los defectos alegados respecto de la vivienda 8, reiterando la responsabilidad del arquitecto y del arquitecto técnico en relación a aquellos defectos a ellos imputables que, como esa impugnante entiende, han sido suficientemente acreditados en el curso de la litis, refiriendo los motivos -como el deterioro de las relaciones con la contratista- por los que estimó procedente una reparación pecuniaria de los defectos denunciados y probados en lugar de la reparación in natura aludida por el juzgador de la instancia.

Los codemandados Sres. Benito y Cosme formularon sendos recursos de reposición y posteriores de revisión contra la resolución que admitió a trámite la impugnación de la sentencia respecto a las pretensiones a ellos relativas, recursos que no prosperaron por las razones que obran suficientemente indicadas en los autos.

La codemandada-reconviniente, Urbanizaciones y Obras Canarias S.L., se opone a la impugnación de la sentencia efectuada por la parte actora-reconvenida, alegando la inadmisibilidad de esa impugnación, pues la única apelación presentada es la de esa entidad, centrada en la no imposición de costas derivada de la desestimación íntegra de la demanda y ciertas partidas de la reconvención, sin que quepa impugnar contra las otras partes, pues produciría a éstas indefensión absoluta. En cuanto al contenido de la impugnación, sostiene el criterio del juzgador de la instancia al ser improcedente la acción indemnizatoria ejercitada, fundamentalmente, por no estar la obra finalizada. Da por reproducido lo expuesto en su recurso de apelación, poniendo de manifiesto que la entidad actora-reconvenida admitió en su escrito de conclusiones gran parte de lo pedido en la apelación de esa codemandada-reconviniente.

SEGUNDO.- Alegada por la parte apelante Urbanizaciones y Obras Canarias S.L., la inadmisibilidad de la impugnación (como se ha indicado ut supra, los codemandados Sres. Benito y Cosme formularon recursos de reposición y ulterior de revisión, que no prosperaron, contra la resolución que admitía a trámite esa impugnación), debe ponerse de manifiesto con carácter previo, respecto del alcance de esa impugnación, que, como tiene establecido el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia, entre otras, de 18 de Enero del 2010, recurso nº 576/2005 : 'La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento', siendo criterio jurisprudencial recogido, entre otras, en la sentencia del citado Tribunal y Sala, de 13 de enero de 2010, recurso 912/2005, nº 865/2009 , el siguiente: 'TERCERO.- Impugnación de la sentencia por la parte que no ha recurrido en apelación.

A) El artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 LEC 1881 , al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 6 de abril de 2009, RC n.º 584/2004 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 ). En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

Por ello del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse «por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación.

La cuestión planteada en este recurso consiste en determinar si la preclusión del trámite de impugnación afecta a las partes del pleito de primera instancia que hayan interpuesto recurso de apelación independientemente de la parte contra la que lo hayan dirigido o, por el contrario, no impide que quien ha recurrido en apelación contra una parte pueda hacer uso de la facultad de impugnar la sentencia frente a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso, si ésta interpone recurso de apelación.

B) Esta Sala considera que la cuestión planteada debe ser resuelta en el sentido de que la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos:

a) De no aceptarse esta interpretación, en los casos de pluralidad de partes podría verse frustrada la finalidad del trámite de impugnación, consistente en favorecer el aquietamiento a la sentencia no totalmente favorable, pues se obligaría a quien desease limitar su recurso a una de las partes a recurrir contra todas las demás.

b) Asimismo, podrían generarse situaciones de indefensión, pues el recurso de apelación interpuesto contra una sola de las partes limitaría las posibilidades de defensa contra las demás partes no afectadas por dicho recurso inicial que pudieran, a su vez, recurrir en apelación.

c) En sentido inverso, el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado. De esto se sigue que la no-interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas].

d) El artículo 461.2 LEC no se opone a esta interpretación, pues al referirse a «quien inicialmente no hubiera recurrido» no precisa, en su estricta literalidad, si esta inicial ausencia de recurso debe entenderse de manera absoluta o solamente respecto de las partes contra las cuales se formula la impugnación. Desde el punto de vista sistémico, sin embargo, es obligado entender que «quien inicialmente no hubiera recurrido» es también aquel que no resulta afectado como apelante inicial por las pretensiones a las que se refiere el recurso de apelación al que se opone.

C) En el caso enjuiciado, la aplicación del artículo 461 LEC debe examinarse atendiendo a los términos en que quedó planteada la controversia (que han sido recogidos en el FD primero de esta resolución). Esta Sala considera que no cabe hablar de segunda apelación o de un intento de subsanación de omisiones padecidas al formular el recurso de apelación contra la desestimación de lo pedido en la ampliación de la demanda frente a la aseguradora, ya que la recurrente estaba situada en la posición de parte apelante sólo respecto a esta última, no respecto a la entidad depositaria -demandada apelante- a la que se referían las peticiones planteadas en la impugnación, que no resultaba afectada por el recurso de apelación inicialmente interpuesto'.

En el presente caso, la parte actora-reconvenida y ahora impugnante dirigió su demanda frente a varios demandados, instando una de las pretensiones únicamente frente al arquitecto Sr. Benito y otra frente a todos los demandados, por entender que existía un vinculo de solidaridad entre ellos, pretensiones que fueron desestimadas, habiendo formulado recurso de apelación tan sólo la entidad Urbanizaciones y Obras Canarias S.L., en su condición de codemandada-reconviniente; de este modo, impugnada por la entidad actora-reconvenida la sentencia dictada en la precedente instancia, en la que insiste en la total estimación de su demanda principal, sin distinción alguna entre partes, debe tenerse en cuenta, conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, que al haber recurrido tan sólo la entidad codemandada-reconviniente se ha producido la preclusión de la posibilidad de recurrir o impugnar la referida resolución por la entidad actora-reconvenida en lo que concierne a las pretensiones relativas a los codemandados absueltos Sres. Benito y Cosme , pues no formuló recurso de apelación frente a la desestimación de las acciones contra ellos ejercidas. En consecuencia, sólo cabe examinar y decidir la impugnación realizada frente a la entidad codemandada-reconviniente que recurrió en apelación, si bien esa impugnación no puede tener el alcance restringido que refiere esta apelante -pronunciamiento sobre costas- sino que se extiende a todos los extremos desfavorables para aquella actora-reconvenida e impugnante en relación con la acción que ejercitó contra la expresada codemandada-reconviniente.

TERCERO.- Sentado lo anterior, ha de resolverse, en primer lugar, por razones de orden lógico-sistemático, la impugnación efectuada por la parte actora-reconvenida, cuyo eventual éxito -total o parcial- determinaría la procedencia de compensar en el momento procesal legalmente procedente la cuantía que se pudiera fijar con la que pudiera llegar finalmente a determinarse en favor de la entidad codemandada-reconviniente (en la sentencia se estimó en parte la reconvención y se condenó a la mencionada actora-reconvenida a abonar la suma de 6.681,28 euros de principal, más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin hacer condena en costas, pidiendo esa parte en el apartado b) del suplico de su impugnación la confirmación de esa sentencia en cuanto a la no imposición de costas y a la mencionada estimación parcial). Así, por lo hasta aquí expuesto, la resolución de la impugnación ha de circunscribirse a la declaración de responsabilidad -sea o no solidaria- que se pide en lo concerniente a la actuación de la entidad codemandada-reconviniente Urbanizaciones y Obras Canarias S.L., como constructora -en cuanto a los defectos en la ejecución y a las irregularidades y contradicciones entre lo realmente ejecutado y proyectado-, así como a la condena de esa entidad al pago a la actora-reconvenida de la suma de 44.500 euros en concepto de lucro cesante por la pérdida de tres plazas de garaje y dos trasteros y de la cantidad de 17.500 euros como coste estimado de reparación de las graves deficiencias que presenta la ejecución de la obra, añadiendo la solicitud, con carácter alternativo, si a través de la pericial judicial y del resto de pruebas, se determinara que de los defectos del apartado a) también tiene responsabilidad esa entidad codemandada, de que se le condene solidariamente con el proyectista en la cuantía señalada en el apartado a), ascendente a 35.026 euros.

El examen de lo actuado conduce a discrepar en parte del criterio del juzgador de la instancia en cuanto desestima totalmente la demanda iniciadora de esta litis, sin imposición de costas. La indicada discrepancia radica en que, aun cuando el propio juzgador admite y pone de manifiesto la existencia de defectos en algunas partidas de la obra, sin embargo, considera que no puede pretender la actora-reconvenida una cantidad de dinero cuando todos esos defectos son reparables y corresponden a incidencias normales, siendo lo procedente la reparación de las obras mal ejecutadas, consideración que no comparte este tribunal, pues debe tenerse en cuenta que la obra se paralizó y el contrato que vinculaba a las partes apelante e impugnante se resolvió por voluntad unilateral de la entidad codemandada-reconviniente ahora apelante, habiendo devenido aplicable la estipulación 31ª, determinante de la procedencia de una liquidación de las obras realmente ejecutadas, siendo irreconciliables las posturas de las partes aquí litigantes, con pérdida de la mutua confianza, de lo que son demostrativos, por ejemplo, los correos electrónicos y burofaxes entre ellos remitidos, teniendo que acudir a la vía judicial para solventar sus diferencias; por consiguiente, ha de analizarse si en este supuesto la parte actora-reconvenida e impugnante ha demostrado la existencia de defectos imputables a la entidad codemandada-reconviniente en su condición de empresa constructora, defectos que, con independencia de que fueran o no susceptibles de una ulterior corrección o subsanación, es claro que son determinables cuantitativamente a los efectos de realizar la liquidación final de las obras realmente ejecutadas en los términos acordados en la referida estipulación 31ª.

Partiendo de la incumbencia a la parte actora-reconvenida de la carga de probar los hechos en los que sustenta su demanda ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ha de señalarse que, del análisis de las pruebas practicadas sobre ese extremo, y vistas las cantidades solicitadas en el suplico de la demanda en concepto de lucro cesante por la pérdida de las tres plazas de garaje y dos trasteros -44.500 euros- y en concepto de coste estimado de reparación de los defectos de ejecución - 17.500 euros-, se ha de concluir que no procede acoger la primera de las cantidades, pues de lo actuado se desprende que no se ha probado suficientemente la realidad del perjuicio aludido, habida cuenta precisamente de la unilateral paralización de la obra por la parte actora-reconvenida y del hecho de la ausencia de una prueba clara y objetiva de que la modificación de los pilares afecte sustancialmente a la maniobrabilidad de los vehículos, siendo asimismo susceptibles de subsanarse o resolverse los efectos que esa modificación pudiera producir, desprendiéndose, por ejemplo, del informe pericial aportado por la entidad codemandada-reconviniente, elaborado por Don Daniel , ratificado y explicado con detenimiento en la vista del juicio, y en especial de sus respuestas a preguntas del juzgador de la instancia, que no se produce disminución de las plazas de garaje ni perjuicio alguno, por tratarse de un mero defecto puntual; el Sr. Luis Carlos explicó que tuvo lugar una modificación del proyecto en cuanto a los planos de cimentación, estimando justificada la disminución del número de plazas de garaje además de negar que las variaciones de los pilares producidas en la planta de garaje impliquen pérdida de plazas; tampoco consta debida ni suficientemente demostrado el perjuicio económico que se invoca en relación a los dos trasteros inicialmente proyectados, perjuicio negado, por ejemplo, por el citado perito Don. Luis Carlos , quien indica, además, que pueden ubicarse en otro lugar del garaje, por lo que no supone ninguna pérdida dimanante de la no ejecución de aquéllos (por otro lado, el codemandado Sr. Cosme explicó -y así consta documentalmente en autos en las mediciones unidas a las certificaciones que se fueron emitiendo a lo largo de la relación contractual entre las entidades hoy apelante e impugnante- que en el capítulo 3 -forjados- aparece descontado el importe de unidad de obra no ejecutada relativa a aquellos trasteros). La reclamación cuantitativa de 17.500 euros por los defectos de ejecución se desglosa en el quinto de los hechos de la demanda principal de la siguiente forma: 1) Disminución del valor de las viviendas V-3 y V-7, como consecuencia de pérdida de la superficie útil y cambio estético del salón, que de ser diáfano pasa a tener una columna en una esquina del mismo.4.000 euros; 2) Demolición de 20cm del forjado en toda la longitud de la rampa de acceso al garaje, con reforzamiento desde el muro de la rampa hasta el forjado.6.500 euros; 3) Disminución de valor de la vivienda V-8, por pérdida del ancho de pasillo. Incumplimiento de la superficie mínima de la habitación de acceso a la cubierta, con demolición de tabique, para colocar otro de menor espesor, así como demolición de la pared de la habitación contigua para aumentar el ancho de la actual y solucionar el incumplimiento de la superficie mínima.2.650 euros; 4) Solución para los cuartos de lavadero y accesos a la cubierta, en donde el peldaño no está contemplado en proyecto conforme a las soluciones que se apuntan en el informe.3.500 euros; 5) Recrecido de los peldaños para poder resolver el desnivel de la escalera de acceso a la cubierta y aumentar su número y espesor, teniendo que volver a replantear la escalera.850 euros. Esta pretensión ha de prosperar tan sólo en parte, en base a las siguientes consideraciones: 1º) El importe de 4.000 euros correspondiente a la disminución del valor de las viviendas V-3 y V-7, no puede ser considerado como perjuicio para la actora-reconvenida e impugnante, resultando contradicho el informe por ella aportado, por ejemplo, por el del Sr. Ambrosio , que refiere que el libro de órdenes recoge el replanteo de la obra, así como la posibilidad de subsanación con anterioridad a la finalización de la obra, hechos éstos también informados por Don. Luis Carlos , que igualmente indica que se cumplen las dimensiones mínimas; 2ª) En lo que concierne al resto de defectos denunciados, como los relativos a la rampa de acceso al garaje, los de la vivienda V-8 -de pérdida del ancho de pasillo e incumplimiento de la superficie mínima de la habitación de acceso a la cubierta-, los de los cuartos de lavadero y accesos -entre ellos, la escalera- a la cubierta, deben prosperar, por tratarse de problemas de ejecución material, susceptibles de saneamiento (como incluso se advierte en el correspondiente libro de órdenes), siendo imputables a la constructora, sin que obste a ello la paralización unilateral de la obra y sin que se haya aportado -ni por la apelante ni por la impugnante- una prueba clara demostrativa de la exclusiva imputabilidad de ese defecto a los otros dos codemandados, pertenecientes a la dirección facultativa, debiendo tenerse en cuenta en cualquier caso el valor de reparación de tales defectos a los fines de la necesaria liquidación final de la obra objeto del contrato en su día concertado por ambas entidades litigantes, si bien la valoración contenida en el informe pericial presentado a instancia de la actora-reconvenida, expresamente impugnada de contrario, difiere de la fijada por otros peritos, como el Don. Ambrosio , quien detalla las unidades de obras a ejecutar (en cuanto a la valoración realizada por el perito Sr. Daniel en sus conclusiones -página 16 del informe- no se estima suficientemente detallada en cuanto a las unidades de obra a realizar), de modo que, atendiendo a la carga de la prueba que incumbe a la actora-reconvenida y ante esa contradicción, se estima acogible la valoración -menos costosa- sobre los mencionados defectos efectuada por el mencionado Sr. Ambrosio , ascendente a 2.233,33 euros (a saber, 611,87 + 353,33 + 253,23 + 524,99 = 1.743,42 + 16% de gastos generales -278,95- + 6% -104,61- de beneficio industrial = 2.126,98 + 5% IGIC -106,35-).

CUARTO.- Pasando a continuación a resolver el recurso de apelación, ha de indicarse la improsperabilidad de la pretensión de condena en costas de la actora-reconvenida por el fracaso de la demanda principal en atención a la parcial estimación de ésta, puesta de manifiesto en el precedente fundamento de Derecho y de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La pretensión de la parte codemandada-reconviniente de que se estime en su totalidad su demanda reconvencional sí debe prosperar, por las razones que a continuación se exponen, pues discrepa este tribunal de la valoración probatoria del juzgador de la instancia, en particular, con relación a los documentos e informe pericial aportados con esa reconvención, habiendo explicado convenientemente en la vista del juicio, tras prestar el correspondiente juramento o promesa, el Sr. Guillermo , que elaboró el documento nº 20 acompañado a esta última y que al tiempo de declarar no trabajaba ya para la entidad demandada-reconviniente, la liquidación por él efectuada en relación con la obra que faltaba por ejecutar de acuerdo con el proyecto y el presupuesto inicial, de conformidad con lo pactado en la estipulación 31, ajustándose el cálculo realizado por la parte demandada-reconviniente a lo pactado en el contrato objeto de autos, sin que se hayan tomado en consideración en ese cálculo aquellas unidades de obra ejecutadas fuera del presupuesto inicial, las cuales, sin embargo, sí se tienen en cuenta por la actora-reconvenida al contestar y oponerse a la demanda reconvencional pese a la improcedencia de su inclusión, por lo que debe prosperar la reclamación de 67.490,06 euros.

Debe estimarse la reclamación relativa a la cantidad de 20.024,37 euros correspondiente al exceso de hierro empleado en la obra, también por entenderse suficientemente acreditado ese gasto en virtud del conjunto análisis del documento nº 21 de la demanda reconvencional, debidamente explicado y justificado por la declaración testifical del antes mencionado Don. Guillermo -quien afirmó haber ido anotando poco a poco el hierro que se iba colocando en la obra-, corroborada por el codemandado Sr. Cosme -integrante de la dirección facultativa de la obra, el cual manifestó que no se había pagado y que estaba pendiente de liquidación, explicando que la razón de ese aumento era fundamentalmente de seguridad-, habiendo señalado incluso el perito Sr. Daniel que es razonable la cifra a la que llega el cálculo del jefe de obra sobre los kilos de hierro colocados en ella, aun cuando no llegara a afirmarlo con rotundidad al indicar que no tiene forma de comprobar el peso de cada uno de los atados de acero que son entregados en obra, existiendo, no obstante, indicios de que los cálculos del referido jefe de obra se aproximan a la realidad.

En cuanto a la reclamación relativa a la cantidad de 14.583,05 euros correspondiente a la certificación 31, debe mantenerse la suma de 6.681,28 euros, cantidad fijada en la sentencia apelada y admitida por la parte actora-reconvenida, porque pese a lo manifestado por el testigo Don. Guillermo , no consta suficientemente demostrada la efectiva procedencia del gasto total facturado ni tampoco su realidad, como son los relativos a agua y luz o el de ayuda de guardián (hechos estos susceptibles de acreditación por otros medios de prueba como documental y/o testifical, sobre todo al haber sido impugnadas las correspondientes partidas), además de no quedar debida ni claramente justificada la diferencia existente entre la cuantía recogida en la certificación 31 aportada al contestar a la reconvención y la reclamada por esa misma certificación en esta última demanda (si bien Don. Guillermo refirió que finalmente el material de seguridad se dejó en obra, ninguna constancia objetiva hay de ello); además, debe tenerse en cuenta los gastos a cargo del constructor recogidos en el párrafo final de la estipulación novena, así como la indemnización global pactada para el supuesto de resolución contractual por causa imputable a la promotora.

Por último, debe acogerse la reclamación relativa a la devolución del porcentaje del 5% correspondiente a las retenciones realizadas hasta la certificación nº 30, ascendente a 52.305,76 euros, retenciones cuya realización en los respectivos momentos no se impugnó, y a cuya devolución tiene derecho la parte codemandada-reconviniente, con motivo de la liquidación final de la obra a consecuencia de la resolución unilateral de la parte actora-reconvenida.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar en parte tanto el recurso de apelación como la impugnación y revocar la sentencia apelada en el sentido de estimar en parte la demanda principal y declarar la responsabilidad de la entidad codemandada-reconviniente por los defectos señalados en el precedente fundamento, condenando a esta última parte a abonar a la actora-reconvenida la cantidad de 2.233,33 euros, más los intereses de la misma desde la fecha de la presente sentencia - nada en concreto se pide sobre ellos en la demanda- y de estimar también en parte la demanda reconvencional, declarando que la parte actora-reconvenida adeuda a la entidad codemandada-reconviniente, aquí apelante, las siguientes cantidades: 1) 67.490,06 euros correspondiente a la indemnización pactada por la resolución unilateral del contrato suscrito por esas partes litigantes; 2) 20.024,37 euros por el exceso de hierro en la obra; 3) 6.681,28 euros por la certificación nº 31; 4) 52.305,76 euros por devolución de las retenciones practicadas durante la ejecución de la obra; todo ello supone un total de 146.501,31 euros.

No es acogible la pretensión de la parte apelante de aplicación del artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , al haberse declarado en la presente resolución también el incumplimiento contractual de esa parte en relación con los defectos referidos en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia ( artículo 6 de la ley que se acaba de citar), por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.100 del Código Civil , y en aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los intereses de demora correspondientes a las cantidades a percibir por cada una de las partes litigantes antes mencionadas se computarán al tipo legal desde la fecha del dictado de la presente resolución.

En materia de costas, estimados en parte ambos recursos y las respectivas demandadas principal y reconvencional, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil codemandada-reconviniente, Urbanizaciones y Obras Canarias S.L.

2º. Estimamos en parte la impugnación de la sentencia efectuada por la parte actora-reconvenida, la entidad mercantil Turosam Canarias S.L.

3º. Revocamos parcialmente la sentencia apelada en el siguiente sentido:

A) Estimar en parte la demanda principal, interpuesta por la citada entidad Turosam Canarias S.L. y declarar la responsabilidad de la entidad codemandada-reconviniente, Urbanizaciones y Obras Canarias S.L., por los defectos señalados en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia, condenando a esta última parte a abonar a la primera la cantidad de 2.233,33 euros.

B) Estimar en parte la demanda reconvencional, declarando que la parte actora-reconvenida adeuda a la codemandada- reconviniente y aquí apelante las siguientes cantidades: 1) 67.490,06 euros correspondiente a la indemnización pactada por la resolución unilateral del contrato suscrito por esas partes litigantes; 2) 20.024,37 euros por el exceso de hierro en la obra; 3) 52.305,76 euros por devolución de las retenciones practicadas durante la ejecución de la obra.

Se confirma la cantidad de 6.681,28 euros establecida en la sentencia recurrida por la certificación nº 31.

La suma total adeudada es de 146.501,31 euros.

4º. Las expresadas cantidades de 2.333,33 euros y 146.501,31 euros devengarán un interés de demora correspondiente al tipo legal desde la fecha del dictado de la presente sentencia.

5º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2-3º de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-