Sentencia Civil Nº 238/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 151/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.01.2-11/003010

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 151/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 640/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ofelia

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

Abogado/a / Abokatua: JOSU ZULUETA SAN NICOLAS

Recurrido/a no personado / Errekurritua: Segismundo

S E N T E N C I A Nº 238/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 640/2011, procedentes de la UPAD DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DURANGOy seguidos entre partes como apelante Dª Ofelia , representada por la Procuradora Sra. Alvarez de Amezaga y dirigido por el Letrado Sr. Zulueta San Nicolas y como apelado D. Segismundo , en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de julio de 2012 y auto aclaratorio de 25 de julio de 2012 son del tenor literal siguiente:'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Asategui Bizakarra, en representación de D. Segismundo , contra Dª Ofelia , representada por la Procuradora Sra. Idocín Ros, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 8.169,84 euros (OCHO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS) a la que se aplicará los intereses de la forma establecida en el fundamento jurídico décimo de la presente resolución; y todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas.

Únase la presente al Libro Registro de Sentencias y Autos Definitivos Civiles de este Juzgado, y expídase testimonio que se unirá a los autos a que se contrae'.

'PARTE DISPOSITIVA ACUERDO: Acceder a la aclaración solicitada por la Procuradora Sra. Idocín Ros, en representación de Dª Ofelia , en relación a la sentencia dictada en las presentes actuaciones con fecha 16 de julio de 2012 , fijando en:

1.- En el Fundamento Jurídico Segundo queda redactado de la siguiente manera:

SEGUNDO.- Antes de entrar al estudio del hecho controvertido, es decir, si los trabajos ejecutados por la actora en la obra de reforma de la vivienda de la demandada se ejecutaron o no o fueron defectuosos o no; procede hacer una aclaración, ya que en el acto de la vista, la parte actora renunció a las siguientes partidas:

Preparación y limpieza de paramentos verticales: 1.835,63 euros más el 16% de IVA: 2.129,33 euros. Enlucido yeso: 195,28 euros más el 16 % de IVA: 226,52 euros

Dichas partidas son las que la parte demandada en su escrito de contestación identificaba como partidas duplicadas, por cuanto habían sido abonadas directamente al pintor.

En consecuencia, la cantidad reclamada en el presente procedimiento asciende a un total de 11.445,61 euros.

2.- El Fundamento Jurídico Cuarto, queda redactado de la siguiente manera:

CUARTO.- En primer lugar, se analizará el hecho controvertido referente a las partidas no ejecutadas. Así, la parte demandada se opone aludiendo que se facturan las partidas referentes al alquiler de andamio peatonal, alquiler de montacargas y clausura acometida eléctrica (Capítulo 01 Actuaciones Previas, doc. 4 de la demanda).

Con respecto a la partida NUM000 , de alquiler de andamio peatonal, tal y como ha quedado probado en el acto del juicio, ya sea por las manifestaciones de la Sra. Ofelia , como del testigo Sr. Carlos José que negaron que se instalara durante las obras de reforma un andamio de protección peatonal. Además de esas manifestaciones, el perito Sr. Esteban aclaró en el acto de la vista que este tipo de andamio sólo se coloca cuando se ejecutan trabajos en la fachada o cubierta con peligro de desprendimiento de materiales; circunstancia ésta que no se dio en el presente caso. En base a dichas aclaraciones y dado las características de las obras de reforma se entiende que dicha acometida no se ejecutó por lo que no procede el devengo de la cantidad 488,70 euros sin IVA (566,89 euros con IVA) que reclama la parte actora. A mayor abundamiento, y teniendo en cuenta el principio de la carga de la prueba, la existencia del andamio de protección peatonal correspondía a la parte actora, al cual no acreditó que verdaderamente se ejecutara dicha partida, sino más bien, fue la demandada quien probó el hecho excluyente alegado en su escrito de contestación. Por todo ello, se estima la excepción planteada por la parte demandada y no corresponde el pago de la cantidad de 566,89 euros relativos a la partida NUM000 .

En cuanto a la partida NUM001 , de alquiler de montacargas Haemerling, se debe señalar a este respecto, que tanto la parte actora y la demandada reconocer la existencia de una máquina que servía para recoger el material; ahora bien, para la parte demandada se trataba de una simple pluma y el perito Don. Esteban manifiesta que este tipo de montacargas se utilizan para subir gran cantidad de materiales. No obstante, en el acto de la vista no quedó acreditado que no se utilizara este tipo de montacargas, ya que el perito no fue testigo directo de la ejecución de las obras, sino que se informó a la hora de elaborar el informe, en consecuencia, al no haber prueba en contrario sobre la existencia de un montacargas, aunque unos lo identifiquen como 'montacargas haemerling' y otros como una simple pluma, lo cierto y así ha quedado probado que durante la ejecución de las obras, había una máquina que se encargaba de subir los materiales; en consecuencia, se estima como ejecutada la partida NUM001 , y por ello, la correspondiente cuantía 972 euros sin IVA (1.127,52 euros con IVA) que deberá asumir la Sra. Ofelia a favor de la parte actora.

Por último se pretende excluir la cuantía de 330,77 euros sin IVA (383,69 euros con IVA) referentes a la clausura acometida eléctrica o partida NUM008 ; para ello, la parte demandada alega que dicha partida no se ejecutó. Así el perito D. Esteban aclaró en su informe y se ratificó en el acto de la vista que dicha acometida sólo se realiza en demoliciones de edificios en los que hay que retirar la acometida y que en una obra de reforma no tiene sentido.

Ahora bien, dichas manifestaciones no se valoran, ya que al ser una partida presupuestada en el presupuesto inicial aceptado por la Sra. Ofelia , el mismo se ejecutó y por ello, se reclama su pago. Además hay que tener en cuenta que si bien no se realizaron obras de demolición de edificios, lo que sí que se ejecutaron fueron diferentes obras de demolición de tabiques y pavimentos; con lo que de acuerdo con lo alegado por el testigo Sr. Fidel , si bien no es exigible su ejecución, sí que es recomendable para tener conocimiento por dónde están colocados los diferentes cables de la luz.

Por todo ello, se estima que dicha partida NUM008 se ejecutó por parte del Sr. Segismundo , por lo que se debe abonar por parte de la parte demandada.

3.- El Fundamento Jurídico Quinto, párrafo cuarto y quinto, queda redactado de la siguiente manera:

Enfoscado maestreado fratasado, partida NUM002 , hay una diferencia de mediciones respecto a la certificación de 44,18 m2 x 15,26 €/m2. Se debe deducir 674,19 euros. Total: 804,66 euros más el 16% de IVA: 933,40 euros. Solado gres porcelanico, partida NUM003 , hay una diferencia de 3,11 m2 x 69,20 €/m2. Se debe deducir 215,21 euros. Total: 1.348,71 euros más el 16% de IVA: 1.564,50 euros. Alicatado azulejo porcelanico, partida NUM004 , hay una diferencia de 37,44 m2 x 61,49 €/m2. Se debe deducir 2.302,19 euros. Total: 3.242,36 euros más el 16% de IVA: 3.761,13 euros Material cerámico, partida NUM005 , se debería descontar 853,97 euros referentes al IVA, ya que si no se estaría cobrando por duplicado. Total: 4.259,23 euros más el 16% de IVA: 4.940,70 euros.

Acometida eléctrica, partida NUM006 , se debería descontar la cantidad de 289,92 euros, al quedar probado que en la partida se certifica una longitud de 30m, pero en realidad hay una distancia de 18 metros. Por ello, se debería fijar la cantidad de 434,89 euros sin IVA (504,47 euros con IVA) y todo ello, con el fin de cumplir el REBT 2002.

En consecuencia, al estimar probada la 'exceptio non rite adimpleti contractus' planteada por la parte demandada, la cantidad reclamada por la parte actora sobre las anteriores partidas se fija en 11.704,2 euros.

4.- El Fundamento Jurídico Sexto, cuarto párrafo queda redactado de la siguiente manera:

Así las cosas, al quedar probada dicha excepción de contrato cumplido defectuosamente, se debe descontar de la reclamación efectuada por la parte actora la cantidad de 2.100 euros sin IVA (2.436 euros con IVA), que son los relativos a la reparación de la instalación eléctrica.

5.- El Fundamento Jurídico Noveno, a efectos aclaratorios queda redactado de la siguiente manera:

NOVENO.- Una vez analizadas todas las cuestiones que fueron objeto de debate en el plenario, es procedente fijar la cantidad total que se estima que la Sra. Ofelia debe abonar al actor:

CAPÍTULO 01 ACTUACIONES PREVIAS:

NUM000 Andamio protección peatonal......- 488,70 €

NUM001 Montacargas Harmerling...................... 972€

NUM007 Clausura Acometida eléctrica.......... 330,77€

NUM008 Desmontaje mobiliario cocina.......... 281,06 €

NUM009 Levantado de lavabo......................... 35,65 €

NUM010 Levantado inodoro............................ 36,47 €

NUM011 Levantado bañera............................. 54,30 €

NUM012 Levantado bidé.................................. 35,65 €

NUM013 Levantado radiadores...................... 162,72 €

NUM013 Levantado caldera............................ 105,98 €

NUM014 Demolición de pavimentos interiores...111,52 €

NUM009 Picado alicatado azulejo.....................692,88 €

NUM015 Levantado revés. papel.....................1.766,53 €

NUM016 limpieza paramentos (renunciada)1.835,63 €

NUM016 Demolición tabicón.........................41,15 €.

NUM017 Demolición techo............................191,71 €

TOTAL............................................................4.818,39 euros.

CAPITULO 02 ALBAÑILERÍA Y ACABADOS

NUM018 Tabique cemento cámaras.....................78,36 €

NUM019 Tabicón ladrillo.....................................213,36 €

NUM002 Enfoscado maestrado........................... 804,66 €

NUM020 Enlucido yeso............(renunciada).195,28 €

NUM021 Solado gres procel.................................1.348,71 €

NUM022 Deducir material solado.............................-650,88 €

NUM004 Alicatado azulejo......................................3.242,36 €

NUM023 Deducir material alicatado......- 1.623,06 €

NUM024 Acuchillado y barnizado...........................1.504,23 €

NUM025 Material cerámico............................4.259,23 €

TOTAL.................................................................9.176,97 euros

CAPITULO 03 ELECTRICIDAD

NUM006 e instalación cuadro protección 931,93 €

NUM026 Instalación completa electricidad...................4672,25 €

NUM006 Acometida eléctrica....................................434,89 €

NUM027 Downlight vivienda....................................-1700,25 €

NUM028 Downlight cocina.......................................-549,40 €

TOTAL......................................................................6.039,07 euros

TOTAL EJECUCIÓN sin IVA: 20.034,43 euros

TOTAL CERTIFICACIÓN: 23.239,93 euros.

A dicho importe se deducirá la cantidad de 2.436 euros correspondientes a la reparación de la instalación eléctrica, lo que hace un total de 20.803,93 euros.

Asimismo, la cantidad de 20.803,93 euros se descontarán los 20.000 euros abonados por la demandada al actor (doc.1 y 2 de la contestación); por ello, la demandada abonará al actor la cantidad de 803,93 euros.

6.- El Fallo de la Sentencia queda redactado de la siguiente manera:

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Asategui Bizakarra, en representación de D. Segismundo , contra Dª Ofelia , representada por la Procuradora Sra. Idocín Ros, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 803,93 euros (OCHOCIENTOS TRES EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS) a la que se aplicará los intereses de la forma establecida en el fundamento jurídico décimo de la presente resolución; y todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Ofelia se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, no verificándolo. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 151/2013de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 16 de mayo de 2013 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 29 de mayo de 2013.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la sentencia dictada en la primera instancia en base y fundamento a las alegaciones que en su escrito de recurso de apelación expone y que se refieren a error en la apreciación de la prueba pericial y testifical, infracción del art. 217 LEC .

Atendiendo a los razonamientos de la sentencia que excluyen cualquier valor a la prueba testifical del Sr. Fidel , en cuanto que emitió una certificación de obra sin asistir ni acudir a la obra, procede en consecuencia que el contenido de su informe para ejecutar la obra no puede ser estimado como concurrente en cuanto a aprobar o acreditar aquellos extremos que esta parte no acepta; así, y en relación al coste de la partida de alquiler de montacargas Haemerlin, no puede ser trasladada la prueba de su no instalación y uso a esta parte y siendo que el Sr. Fidel no conoce, ni siquiera, de su efectiva instalación, siendo adverado por el perito de esta parte Sr. Esteban que estos montacargas se instalan cuando se necesita trasladar un exceso de material y que no se solicitó al Ayuntamiento la ocupación de la vía pública es manifiesto que no hubo montacargas y, por ende, esta partida, igualmente, se debe descontar; en cuanto a las partidas de coordinación de gremios que se impone como partida asumida por la parte recurrente muestra disconformidad que entiende que la testifical que para la juzgadora acredita debía ser asumida por la demandada está afecta de parcialidad, al ser el testigo profesional que habitualmente trabaja con el actor. El propio presupuesto demuestra que esta parte debía asumirla la parte demandante en cuanto que no se especifican cada uno de los gremios individualizadamente, sino en un todo que arroja cierta confusión frente a la propiedad que contrata la obra y, en todo caso, la cantidad que se reclama por dicha coordinación queda acreditada que es excesiva, siendo lógico lo estipulado por su perito que la cuantifica en 10% del costo de todos los gremios, como es habitual en este tipo de obras.

La partida de electricidad que la juzgadora considera que se ejecutó, es lo cierto que el perito Sr. Esteban , quien ha acudido a la vivienda y ha examinado la obra, certifica que se no verificó, no siendo ajustado a derecho el razonamiento de la sentencia para condenar a su pago tendiendo a lo dicho por el Sr. Fidel .

Se infringe por el actor lo dispueto en el artículo 3 del Decreto 399/1995 de 27 de julio que regula la actividad de prestación de servicios a domicilio; y que la juzgadora no ha analizado, ni respondido a la infracción por el actor de no entregar ninguna factura al cliente, lo que conlleva a un incumplimiento de origen legal, que impiden la reclamación efectuada.

En todo caso, la imposición de costas deben ser impuestas al demandante, cuando las partidas que descuenta al inicio el actor son de cuantía sustancial y que conlleva una minoración de la reclamación de importancia.

Por lo expuesto, interesa la revocación de la sentencia y la desestimación total de la demanda interpuesta de contrario.

SEGUNDO.-La cuestión sometida al debate y expuestos los parámetros de interpelación judicial pasa por recordar que el contrato de obra, que el Código Civil (art. 1544 ) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso ( art. 1258 CC ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra ( SSTS. 4 de septiembre de 1993 y 12 de julio de 1994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada 'contratista' de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada ( STS 30 de enero de 1997 ).

En el supuesto enjuiciado, la índole de los trabajos encargados imponía al demandante, como obligación inherente a la naturaleza del contrato, la de realizar diligentemente los trabajos encomendados Obsérvese que la diligencia exigible se valorará en función de la obra de que se trate, pero con carácter general exigirá que la actividad se realice con respeto a la normativa existente, empleando los conocimientos y las técnicas propias del momento en que se contrate y proporcionadas a la naturaleza y características de la obra contratada, y desplegando en su desarrollo la atención y cuidado inherentes a la condición del profesional, como persona cualificada a la que se encomienda la obra precisamente atendiendo a la garantía que supone su intervención.

Al omitir los objetivos de atención y cuidado, el demandante cumplió defectuosamente el contrato de arrendamiento de obra concertado con la demandada, con las consecuencias jurídica que se analizarán en los fudnemantos postiores; la acción resolutoria que proclama el artículo 1124 del Código Civil , tanto en los supuestos de haberse optado por el cumplimiento como por la resolución de los contratos de naturaleza bilateral, recíproca o sinalagmática, requiere que quien la solicita haya cumplido con la parte de la obligación que la compete, y que el incumplimiento del contrato por la contraparte sea de tal entidad que frustre la finalidad económica del contrato y las legítimas expectativas de la parte ( SSTS. de 27 de octubre de 1981 , 11 de octubre de 1982 , 7 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1983 ).

Por lo que al incumplimiento se refiere, la jurisprudencia ha venido distinguiendo desde antiguo entre el incumplimiento propiamente dicho y el cumplimiento defectuoso.

Así, la STS 27 de marzo de 1.991 declara: 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157 , 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -...'

En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154 , 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 C.C . en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional.

Lógicamente, esta excepción o motivo de oposición es oponible al que pretenda el cumplimiento resolución de un contrato bilateral, cualquiera que fuera la relación contractual y, por ende, también en el marco de los contratos de arrendamiento a los que se refieren los arts. 1544 y ss. del Código Civil .

Como es sabido, el art. 1.544 del Código Civil acoge en su redacción tanto el arrendamiento de obra como el de servicios: mientras en el arrendamiento de servicios una de las partes se compromete a prestar a la otra un servicio por precio cierto sin atención al resultado final, siendo fundamental el deber de fidelidad consecuente con la subordinación de quien presta los servicios, por el contrario en el contrato de obra un profesional se obliga mediante la correspondiente remuneración a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en la obra pretendida, por lo que lo pactado es un resultado hábil y consecuente con la finalidad perseguida por quien encarga la obra.

En consecuencia, frente a quien postule el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra parte en el contrato de arrendamiento de obra, el requerido podrá oponer tanto el no haberse cumplido la prestación por parte del requirente como el haberse cumplido defectuosamente, en el bien entendido de que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo podrá triunfar como justificación de la negativa al cumplimiento de la obligación cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado, actuando en los demás casos como mero paliativo o reducción de la obligación en la proporción que corresponda.

Por ello, en el caso de reclamación del precio, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni, al contrario, que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación, sino que podrá negarse a pago bien cuando la otra parte no haya cumplido en absoluto la prestación convenida, bien cuando la haya ejecutado en términos tales que la hagan inútil o impropia para la finalidad pretendida, pudiendo en los demás casos oponer una reducción del precio en la medida procedente a la naturaleza de los defectos observados.

TERCERO.-Llegado a este punto, el debate se reconduce a dilucidar si el cumplimiento fue defectuoso o no, y, caso afirmativo, si la entidad del defecto justifica la negativa al pago. De la prueba practicada se acredita sin ningún género de dudas que el trabajo desarrollado por el demandante presentaba diferentes deficiencias imputables a una ejecución negligente o imperfecta, lo que determina la existencia de un incumplimiento imputable al profesional de naturaleza tal que se traduce en la inhabilidad, o al menos inadecuación, de la obra para el fin perseguido. Y a esta conclusión se llega porque es lo cierto que la prueba pericial que aporta la demandada recurrente constata, claramente, los defectos imputables al actor y del exceso de la cuantía que reclama; vease que tras la contestación a la demanda el actor admite que se giran partidas que han resultado duplicadas de cuantía importante; posteriormente admite la rebaja trascendente que la sentencia entiende concurre al supuesto, porque, efectivamente, se giran partidas que no existieron como el alquiler de andamio peatonal; rebaja sustancial en las unidades de medida ejecutadas, en cuanto que el perito Sr. Esteban ha verificado 'in situ' en la vivienda las mediciones y no así el Sr. Fidel quien verifica presupuesto a ejecutar no por medición real, sino de referencia del propio actor; a aceptación igualmente por el actor de descuentos por partidas de electricidad y ejecución de subsanación de la electricidad; del total de aminoración cabe decir que de la reclamación inicial, que el actor sostenía frente a la demandada, se ha rebajado en la sentencia a 803,93 € como cantidad que debe abonar la demandada; y de esta sostiene la parte apelante que se ha incurrido en error de valoración de prueba por la juzgadora, al aceptar partidas que realmente no se ha probado su existencia o, en su caso, no hay dato alguno que acredite que deban ser asumidas por la recurrente; así utilización de montacargas, partida de coordinación de gremios o conceptos de la partida de electricidad.

Dicho lo cual y alegado error en la valoración de la prueba es de recordar las partes litigantes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. No cabe que por la recurrente se revise la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de transcendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, recurso 1660/2008 ), 20 de junio de 2011 (Roj: STS 4841/2011, recurso 1520/2007 ), 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008 ), 6 de abril de 2011 (Roj: STS 2673/2011, recurso 27/2007 ) y 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 )].

Y en concreto respecto de la valoración de la prueba pericial señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva L.E.C. en la prueba de peritos.

Al permitirse, por los arts. 336 y ss. L.E.C ., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que, en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apareciar algunos hechos o circunstancias, que posteriormente se argumentarán en los escritos de alegaciones.

La nueva L.E.C., al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la L.E.C . anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sometarse al dictamen de los peritos, y la nueva L.E.C., en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la L.E.C. anterior.

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (RAJ 1989/8793 ).

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 (RAJ 1996/5071 ).

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 (RAJ 1996/3878 ).

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (RAJ 1991/109 ).

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

a) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (RAJ 1998/2387 ).

b) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 julio 1995 (RAJ 1995/6002 ).

c) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 julio 1988 (RAJ 1988/5717 ).

Por último, la valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba. Como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,«los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, en el recurso 1795/2008 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 ) y 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )].

En cuanto a la responsabilidad denunciada, debe comenzarse recordando que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos) no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC, Sala Segunda, (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

CUARTO.-Traspolando la doctrina jurisprudencial podemos decir que compartimos la argumentación del recurso y, por ende, estimamos que el conjunto de los defectos aquí apreciados a los que añadimos lo acertado de excluir el montacargas por no estar acreditado que se utilizara tal elemento, y ello cuando por quien lo reclama, no está tal carga debidamente justificada en el procedimiento, y además de la suficiente prueba por el demandado de, en su caso, la imposibilidad de existir tal montacarga por no haber solicitado en el Ayuntamiento ocupación de la acera cuando hay solicitud de permiso de obras; así como que, en su caso, sólo hubo una pluma de verificación de uso y mecanismo totalmente distinto, siendo, por tanto, que, en todo caso, la cuantía tampoco queda igualmente acreditada; lo mismo sobre el coste que se reclama por coordinación de gremios y verificación, en su caso, de la asunción por la recurrente de trabajos subsanatorios a verificar por gremios, cuando es manifestado por el actor desacuerdos y asunción de pagos por la demandada directamente a los gremios, lo que viene a configurar la realidad manifiestada por la demandada de que no acometió la coordinación de los gremios el actor no existiendo tal trabajo su reclamación por el demandante debe ser desestimada, siendo así que ante tal conjunto incumplimientos siendo de tal entidad son suficientes para entender que en este caso lo ejecutado por el demandante excedía, en su caso, de lo ya pagado por la demandada; por lo que concluye la Sala que es de estimar la desestimación de la demanda.

QUINTO.-Estimado el recurso en esta segunda instancia, no se hace expresa imposición de costas; las devengadas en la instancia se impondrán al demandante al ser desestimada totalmente la demanda.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación planteado por la representación de Dª Ofelia contra la Sentencia de fecha 16 de julio de 2012 y Auto aclaratorio de 25 de julio de 2012, dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango, en Procedimiento Ordinario nº 640/2011, debemos revocar como revocamos las resoluciones recurridas y se dicta otra en su lugar por la que se desestima totalmente la demanda; las costas de primera instancia se imponen al actor y sin expresa imposición de las de esta segunda instancia.

Devuélvase a Ofelia el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interéscasacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 015113. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme, devuelvánse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.