Sentencia Civil Nº 238/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 215/2013 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/018241

A.p.ordinario L2 215/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 878/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Oscar , HERFEAL S.A. y Santos

Procurador/a / Prokuradorea:FRANCISCO RAMON ATELA ARANA, MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua:ALBERTO URRUTIA IRAZABAL, JUAN GOYOAGA GORTAZAR y ALBERTO URRUTIA IRAZABAL

Recurrido/a / Errekurritua: Luis Angel , MUSAAT, Miguel Ángel y VIVIENDAS DE VIZCAYA E.C.B.

Procurador/a / Prokuradorea:ANA VIDARTE FERNANDEZ, ANA VIDARTE FERNANDEZ, ANA VIDARTE FERNANDEZ y GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ, JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ, JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ y VICTOR GUERRA CAMARA

SENTENCIA Nº: 238/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a dieciocho de setiembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 878/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y del que son partes como demandante VIVIENDAS DE VIZACYA, E.C.B.,representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigida por el Letrado Sr. Guerra Cámara, como demandado, HERFEAL, S.A., representada por la Procuradora Sra. Serralta García y dirigida por el Letrado Sr. Goyoaga Gortazar, Luis Angel y Miguel Ángel , representados por la Procuradora Sra. Vidarte Fernández y dirigido por el Letrado Sr. Loidi Alcaraz, y Santos y Gabino , representados por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigidos por el Letrado Sr. Urrutia Irazabal, al que se acumularon los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1530/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao y del que son partes como demandante MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA,representada por la Procuradora Sra. Vidarte Fernández y dirigido por el Letrado Sr. Loidi Alcaraz, como demandado, HERFEAL, S.A., representada por la Procuradora Sra. Serralta García y dirigida por el Letrado Sr. Goyoaga Gortazar y Santos y Gabino , representados por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigidos por el Letrado Sr. Urrutia Irazabal, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 27 de noviembre de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. German Ors Simon, en nombre y representación de SEGUROS VIVIENDAS DE VIZCAYA ECB, y condenar a HERFEAL S.A a abonarle la suma de 90.049,08 euros y al SR. Santos Y Oscar a abonar solidariamente la cantidad de 19.402,215 y todos ellos los intereses legales desde el 7 de junio de 2011, hasta hoy. El total resultante devengará el interés legal elevado en dos puntos conforme al art. 576.1 de la LECn . Sin condena en costas.

Se desestima la demanda frente a los SRS. Luis Angel Y Miguel Ángel con imposición de costas.

Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DÑA ANA VIDARTE FERNANDEZ , en nombre y representación de MUSAAT , y condenar a HERFEAL S.A a abonarle la suma de 13.429,415 euros y al SR. Santos Y Oscar a abonar solidariamente la de 19.402,215 euros desde el 22 de diciembre de 2011, hasta hoy. El total resultante devengará el interés legal elevado en dos puntos conforme al art. 576.1 de la LECn . Sin condena en costas'.

Contra dicha resolución se solicitó aclaración que fue desestimada por auto de 13 de diciembre de 2012.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Oscar y Santos , así como por la de Herfeal, S.A., y admitidos dichos recursos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, durante la que impugnó la misma la representación procesal de Viviendas de Vizcaya, E.C.B., y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del CD correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 29 minutos y 6 segundos y la del del acto de juicio es la de 187 minutos y 12 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la resolución de instancia convergen diversas pretensiones revocatorias, a saber:

I.- el recurso de apelación interpuesto por los demandados Oscar y Santos , en ambos procesos en su condición de arquitectos superiores de la edificación de autos, pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra, por la que tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestimen las demandas contra ellos deducidas, con expresa imposición de costas.

Y ello por entender que la condena a soportar el 15% del importe satisfecho por las actoras por los defectos constructivos de la edificación de autos (un total de 38.804,43 euros), es improcedente ya que:

a.- concurre la excepción de cosa juzgada material ( art. 222 LECn .) en la medida en que en el proceso anterior planteado por la Comunidad de Propietarios contra la Promotora, hoy actora, y los arquitectos técnicos, hoy demandados y cuya aseguradora, Musaat es actora ahora igualmente, se debatió sobre la existencia y origen de un defecto constructivo en el mortero monocapa, determinándose en la sentencia en él dictada de fecha 3 de marzo de 2010 , de conformidad con el dictamen del perito Sr, Jose María , que su causa lo fue una deficiente preparación del soporte imputable a la contratista y a los arquitectos técnicos, siendo un defecto de ejecución, rechazándose, con ello, la tesis del perito Sr. Pablo Jesús que estimaba la presencia de un defecto de proyecto ( falta de previsión de mallas de vidrio), no pudiendo ahora debatirse el origen del defecto, y ello, aunque estemos ante una acción de repetición.

b.- la cantidad fijada como base para el cálculo del porcentaje objeto de condena, es incorrecta por un doble motivo:

.- por un lado, ya que únicamente se han de considerar las cantidades reclamadas por la actora Viviendas de Vizcaya E.C.B. de 103.455,59 euros y de 37.815,23 euros, pero no los intereses por ella pretendida al igual que respecto de la otra actora Mussat, de modo que la base adecuada es la de 175.865,85 euros ( 148.255,73 euros, primera demanda, y 27.610,12 euros de la segunda), y no 258.696,23 euros.

.- y por otro, se nos condena a un doble pago de intereses, pues se repercute los intereses derivados de la mora de las actoras, en el cumplimiento de una sentencia firme, y a la vez se nos impone su actual devengo.

c.- de una adecuada valoración de la prueba practicada se evidencia que ninguna conducta reprochable en la aparición de los defectos tiene esta parte, pues en el revestimiento de mortero monocapa de la fachada intervino una empresa especializada, no existiendo error de proyecto, errando el perito de los arquitectos técnicos cuando aprecia una modificación en este capítulo que no se dio, tal y como se deduce del examen del apartado VI de Cantería, aconteciendo que al ser un material nuevo ( el monocapa) que no el mortero debía haberse extremado la vigilancia de los arquitectos técnicos, no siendo ello función de esta parte, a lo que se une que los desprendimientos se dan en el mortero, como consecuencia de una inadecuada preparación del soporte junto con la presencia en algún punto de un elevado espesor del mortero, así como otro serie de defectos de ejecución.

Todo ello junto con la innecesariedad de una malla de fibra y del hecho de que su ausencia, en todo caso, no sería la causa de las deficiencias, determina la desestimación de las demandas frente a esta parte.

II.- el recurso de apelación interpuesto por la demandada Herfeal, S.A., en ambos procesos en su condición de contratista de la edificación de autos, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra, por la que tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestimen las demandas contra ellos deducidas, con imposición de costas a las actoras.

Y ello por entender que en la condena a soportar el 40% del coste de la reparación de los defectos que cada una de las actoras, en las demandas acumuladas, hubo de abonar a la Comunidad de Propietarios de los edificios nº NUM000 a NUM001 de la CALLE000 de Bilbao, así como respecto de los intereses que tuvieron que abonar desde la interposición de la demanda hasta su definitivo pago o respecto de la cantidad admitida por virtud de allanamiento por Viviendas de Vizcaya en otro proceso, la Juzgadora de instancia, resulta improcedente, pues en relación con:

a.- la demanda de Viviendas de Vizcaya, E.C.B. no ha tenido en cuenta las relaciones internas entre ellas existentes ( promotora y contratista ), que esta parte alegó y en concreto, la toma de decisiones por la Promotora durante la ejecución de la obra y la imposición a esta parte de una empresa determinada especializada en la aplicación del monocapa que no se podía cambiar sin su autorización, cuya ejecución incorrecta da lugar a la estimación de la demanda por vicios constructivos, a lo que se une que para su prosperabilidad no basta con alegar el defecto y probar el pago a la Comunidad, sino que es necesario que aquélla que pretende su repercusión, acredite que fue la actuación incorrecta de esta parte la causante del daño, y sobre ello ninguna prueba ha practicado ( no aporta el contrato de ejecución de obra), como tampoco de los incumplimientos que se nos imputan.

Es más, de lo actuado se infiere que la causa por la que se dan los desprendimientos del monocapa no es su incorrecta ejecución, sino que se decidió, no se sabe por quién, pues no consta tal ni en el proyecto ni en el Libro de órdenes, realizar en la fachada un recrecido que resultó excesivo ( mala decisión como admite el arquitecto en su interrogatorio), al igual que en uno de los extremos hay una tela asfáltica debajo del antepecho del balcón que no constaba en el proyecto y no se sabe quién ordenó su instalación.

La ausencia de responsabilidad de esta parte y la conformidad con los trabajos ejecutados, cabe inferirla, por un lado, del abono del precio del contrato, y por otro, del hecho de que por parte de la Promotora, pese recibir reclamaciones de la Comunidad desde el año 2002 y por ello realizar alguna reparación no se lo notificó a esta parte hasta diciembre de 2008, una vez interpuesta por la propiedad la demanda contra ella.

Por tanto, la demanda debería desestimarse o subsidiariamente valorarse la mayor responsabilidad de la Promotora.

b.- es improcedente la atribución de un 40% en la responsabilidad de los defectos, el mayor de los fijados en la sentencia, pues de una adecuada valoración de la prueba practicada se evidencia que respecto de las actuaciones que motivan los defectos constructivos, resulta que:

.- en cuanto al tema de los recrecidos, que es algo apreciable durante la ejecución de la obra, no causando objeción por ello ni la dirección técnica ni la promotora, es evidente que no fue una decisión de esta parte y sí de la dirección técnica de la obra, de los arquitectos como se infiere del interrogatorio del aparejador Sr. Miguel Ángel , o de la Promotora, como se deduce de las contradicciones al respecto en el del arquitecto Sr. Oscar .

Por otra parte, no es lógico que fuera una decisión esta parte cuando ello implica un mayor trabajo.

.- en cuanto a la colocación de la tela asfáltica donde no se debía, es algo puntual como se reconoce en la sentencia, por lo que no puede ser la causa de la aparición generalizada de fisuras en todos los antepechos, y si algunos (pensemos que la reparación de los desprendimientos supone el costo de 64.516,29 euros frente al de 10.817,28 euros para el de las fisuras de antepechos).

Es más, en el proyecto no se preveía la colocación de tela alguna, como reconoce el aparejador Sr. Miguel Ángel y asevera el perito Don. Pablo Jesús , debiendo ser decisión de un tercero y no de esta parte que se limita a ejecutar lo ordenado.

Igualmente, se ha de considerar la discrepancia entre los peritos en la medida en que si bien para Don. Jose María su ausencia no es la causa del defecto, pero las coloca en la reparación por él dirigida, para otros con su colocación se hubiera minorado la entidad del defecto.

.- en cuanto a la mala preparación de la superficie sobre la que se debía aplicar el monocapa, no solo cabe reprochar a la dirección de la ejecución sino también debe hacerse a la promotora, pues ella impone la empresa especialista y tiene sus propios técnicos de control.

De igual modo no se valora el hecho de que en su día la Promotora llevó a cabo reparaciones puntuales muy superficiales que no atajaron el problema, y que se han debido rehacer, por lo que la fijación de una responsabilidad del 40% para esta parte frente al 15 % de la promotora es inadecuada.

Finalmente, si no pudiera determinarse con suficiente claridad la directa intervención de cada uno en los defectos, debería distribuir la responsabilidad por estirpes a partes iguales entre el promotor, constructor, aparejadores y arquitectos.

c.- En todo caso, la condena al 40% de los intereses que las actoras abonaron a la propiedad, resulta improcedente al ser la causa la mora de las mismas, en lo que esta parte no ha tenido intervención, pues ni ha sido demandada ni requerida por la propiedad, y desde luego contraviene lo dispuesto en el art. 1145 Cº Civil , que permite al deudor solidario que paga reclamar a sus codeudores la parte que a ellos les corresponde ( de los daños no de los intereses), siendo distinto el concepto de abono de los intereses del anticipo.

Así mismo, no se debe abonar la cantidad reclamada por alquiler de andamios, pues si la Comunidad tuvo que realizar tal desembolso, para el que esta parte no fue requerida, lo fue porque no la promotora no ejecuta los trabajos de reparación.

d.- El porcentaje del 40% fijado como contribución de responsabilidad lo debe ser en relación con cada demanda, que como tal es independiente, aunque se dé una acumulación de autos por lo que condenar a esta parte a pagar a Viviendas de Vizcaya, E.C.B., 90.049,08 euros equivalente al 60,74% de la cantidad reclamada es incongruente.

III.- la impugnación formulada por una de las actoras en los procesos acumulados, en concreto la entidad Viviendas de Vizcaya, E.C.B., tras aceptar que su contribución a los defectos constructivos en la edificación de autos equivale al 15%, aunque estima su actuación correcta, y con ello que la cantidad a percibir lo es la de 109.451,29 euros, asumiendo el porcentaje de contribución fijado en los defectos imputables a la constructora ( 40%), a los arquitectos superiores ( 15%) y a los arquitectos técnicos ( 30%), pretende que del mismo modo que se interesó mediante escrito de aclaración presentado contra la sentencia de instancia, que fue desestimado por auto de 13 de diciembre de 2012 que se determine de manera correcta las cantidades de las que han de responder cada uno de los demandados al darse un error de cálculo, debiendo considerarse las cantidades satisfechas, las que asume cada parte y las que se reclamaban en función de quienes sean los demandados en los autos acumulados en el actual proceso que no olvidemos cada uno guarda su identidad e independencia aunque se tramite en un único proceso ( art. 74 , art.76 y art. 92 LECn .) con respeto en todo caso al principio de congruencia y rogación ( no se ha interesado por la aseguradora actora ninguna compensación de créditos entre los deudores solidarios que han abonado la deuda a la acreedora, ni desde luego se cumplen los requisitos legales para ello), de modo que conforme a los cálculos así realizados, se ha de estimar parcialmente la demanda condenando a Herfeal, S.A. al abono de la cantidad de 59.302,29 euros, a Santos y Oscar , de manera solidaria, a la de 22.238,38 euros y Miguel Ángel y Luis Angel , de manera solidaria, a la de 27.190, 64 euros, sin condena en costas.

Subsidiariamente, de mantenerse la desestimación de la demanda, debe modificarse la imposición que en ella se realiza a esta parte de las costas causadas a los demandados, Sr. Miguel Ángel y Sr. Luis Angel , debiendo serlo sin expresa imposición en la medida en que es evidente de lo actuado que no son traídos al proceso de modo indebido y no se han rechazado totalmente las pretensiones de esta parte respecto de su demanda, siendo razonable el modo y manera en la que se ha planteado la misma.

Por otra parte, en sus escritos de oposición, que no de impugnación, a los recursos de apelación, tras interesar su desestimación solicita para el caso de estimación total o parcial de alguno de ellos, que:

a.- se declare la responsabilidad solidaria de todos los demandados o la responsabilidad mancomunada e individualizada, que, en su caso, resulte pertinente entre los mismos, de abonar a esta parte la cantidad de 109.451,29 euros, y

b.- se condene a los demandados a pagar a esta parte solidariamente, mancomunadamente o en la cuantía y proporción que resulten pertinentes, de conformidad con lo declarado en el apartado a) anterior, la suma de 109.451,29 euros.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, nos exige considerar dada la acumulación de autos existente las diversas pretensiones ejercitadas, teniendo en cuenta que si bien de conformidad con el art. 74 y ss LECn . como consecuencia de tal acumulación, una vez que los procesos acumulados se encuentran en la misma fase procesal, se continúa la tramitación en un solo procedimiento, siendo terminados por una sola sentencia, ello no quiere decir que cada uno de ellos pierda su entidad propia como tal, debiendo respetarse, en cada caso, en la respuesta a las pretensiones ejercitadas el deber de congruencia y el principio de rogación, como tampoco que la cuantía del proceso sea la suma de las pretensiones, antes al contrario, cada una mantiene la suya de conformidad con lo dispuesto en el art. 252 nº5 LECn ., por lo que cada uno debe dar lugar en la misma sentencia a un pronunciamiento concreto, estimatorio, total o parcial, o desestimatorio de la demanda, con su correspondiente pronunciamiento en costas, a diferencia de lo que acontece con la acumulación de acciones ( art. 252 nº 1 LECn .).

Así, tenemos:

I.- La demanda de Viviendas de Vizcaya, E.C.B.

La citada entidad en la edificación de autos ostentó la cualidad de promotora, y como tal fue demandada por la Comunidad de propietarios de las casas que integran aquélla en ejercicio de la acción del art. 1591 Cº Civil , en dos ocasiones:

a.- en los autos de Juicio Ordinario nº 970/08 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, en el que además figuraban igualmente demandados, el Sr. Miguel Ángel y el Sr. Luis Angel , por su condición de arquitectos técnicos de la obra, no así los demás agentes intervinientes en la edificación, quienes ahora sí son parte en el proceso actual, la constructora Herfeal, S.A. y los arquitectos superiores, el Sr. Santos y el Sr. Oscar , a quienes, si bien es cierto, como se deduce de lo actuado se intentó traer al proceso, sin ser admitido, se les notificó por la promotora su existencia ( doc. nº 4 a 8 demanda).

Tras su tramitación se dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2010 , que no fue objeto de recurso y en la que al efecto de justificar su fallo condenatorio por el que los demandados Viviendas de Vizcaya, E.C.B. y Miguel Ángel y Luis Angel , fueron condenados a abonar a la actora de modo solidario la cantidad 206.911,19 euros, con un interés anual igual al del dinero desde el día 10 de setiembre de 2008, incrementado en dos puntos desde la fecha de la misma, en su fundamento de derecho sexto se razonaba lo siguiente:

'SEXTO.- En el caso de autos, el Perito Arquitecto Don. Jose María , emitió informe el 14 de mayo de 2.008 (fs. 66 a 93), en el que consta que las deficiencias observadas en las fachadas de los edificios caben clasificarse en: A) Fisuraciones en mortero monocapa y B) Desprendimientos de mortero monocapa. En relación con las fisuraciones del mortero monocapa, describe la deficiencia poniendo de manifiesto que los frentes de balcones de los edificios objeto del presente documento están construidos a base de levante de albañilería a modo de antepechos y acabados con mortero monocapa tipo raspado que recubren tanto los citados antepechos como las vigas de soporte de los vuelos y sus colgantes. Este mortero de recubrimiento presenta, en gran parte de los frentes, fisuraciones horizontales que siguen la alineación del nivel superior del canto de forjado a lo largo de la unión entre dicho forjado y el levante de albañilería, con pequeños deprendimientos superficiales del mortero de acabado exterior y, por lo tanto, coincidentes con uniones entre el levante de albañilería de la fachada y los elementos portantes del hormigón. Las fisuraciones se deben a la inadecuada realización de estos levantes de albañilería, que no han sido anclados convenientemente al forjado, bien por la introducción de varillas de acero de enlace, bien por la preparación incorrecta del forjado, que producen una unión entre estos dos elementos de escasa capacidad resistente. En algún caso se ha observado la presencia de una lámina asfáltica sobresaliente en la zona de apoyo, aunque esta circunstancia no ha sido constatada en la generalidad de la fachada. La presencia de esta lámina puede provocar un inadecuado anclaje entre el levante de albañilería y el forjado por la natural falta de adherencia entre estos dos materiales y, por tanto, un comportamiento independiente entre la albañilería de los antepechos y el hormigón de los vuelos. En resumen, la causa de esta patología se encuentra en la inadecuada puesta en obra de los materiales, no habiéndose seguido una correcta práctica constructiva en alguno de los aspectos reseñados. El Perito propone la solución para la reparación de esta deficiencia y la valora en 10.817,28 euros (f. 79).

En relación con el desprendimiento de mortero monocapa, manifiesta el Perito que, como ya ha quedado expuesto, los antepechos ciegos de los balcones poseen un acabado a base de mortero monocapa raspado, que se prolonga hasta recubrirlo con los cantos de forjado y vigas colgadas que poseen su perímetro inferior. Este recubrimiento fue realizado en dos fases: una primera, consistente en la aplicación de un mortero de cemento de regularización y una segunda, de acabado a base de mortero monocapa. (f. 80). Los recubrimientos coincidentes con los frentes de vigas colgadas presentan fisuraciones a lo largo del borde inferior de las vigas que, en dos balcones han tenido como consecuencia el desprendimiento de dichos recubrimientos, comprendiendo tanto el mortero monocapa como el de cemento base. Durante la inspección cursada se comprobó que el mortero de cemento se encontraba totalmente despendido del soporte, sin dejar restos en los frentes de las vigas, mientras que el mortero monocapa del soporte, permanecía adherido a aquel. Por otro lado, el mortero monocapa del recubrimiento de ciertas vigas existentes en las fachadas adolece de fisuraciones coincidentes con las esquinas de los diversos ángulos de vigas y pilares y a lo largo de sus bordes inferiores, presentando un sonido ahuecado frente al golpe. Manifiesta el Perito que si bien la causa de estos tipos de fisuraciones y desprendimientos puede ser múltiple, como defectos en el material o su elaboración en obra, ausencia de adecuada preparación en el soporte e incorrecta aplicación, en el presente caso y por lo observado en las zonas de desprendimientos, el mortero de regularización aplicado sobre los elementos de hormigón adolece de un insuficiente agarre al soporte. Esta falta de agarre ha provocado su desprendimiento de la fachada, arrastrando consigo el mortero monocapa aplicado sobre él. La falta de adherencia suficiente al soporte puede deberse a: Exceso o escasez de succión del material base; inadecuada dosificación o preparación del mortero; falta de rugosidad del soporte; suciedad de la superficie. Por los síntomas que presentan las zonas desprendidas, es opinión del Perito, que la causa de los presentes desprendimientos se encuentra en un inadecuado coeficiente de succión del hormigón de soporte del enfoscado. Previamente a la aplicación mortero de regularización se debería haber comprobado el grado de adherencia que proporcionaba el soporte de hormigón, con el fin de determinar las medidas a tomar en el caso de que aquella no ofreciera las suficientes garantías de anclaje del mortero. En consecuencia, la ausencia de una necesaria preparación del soporte resulta la causa principal detectada y comprobada de esta deficiencia. El Perito propone la solución para la reparación de esta deficiencia y la valora en 64.516,29 euros (fs. 88 a 90). La totalidad de los gastos para las reparaciones de las deficiencias referidas, la valora estimativamente en la cantidad de 236.866,70 euros, (f. 91). El 29 de julio de 2.008 el Perito Don. Jose María emitió informe complementario (fs. 95 a 101) que tiene por objeto la valortación pormenorizada de las reparaciones a realizar en las fachadas del edificio de la demandante, como consecuencia de los desprendimientos del revestimiento habidos y una vez llevada a cabo una exhaustiva inspección de las mismas mediante grúa barquilla. Tras la inspección realizada, se ratifica en lo expuesto en el anterior informe, en lo que a las causas de los desprendimientos se refiere y habiéndose constatado cómo incluso partes ya reparadas, se encuentran desprendidas del soporte y zonas de revestimiento de monocapa que aparentemente se encuentran en buen estado, poseen faltas de adherencia al paramento de diversa índole. La valoración estimativa de la totalidad de los gastos asciende a 206.911,19 euros, cantidad reclamada por la demandante. Los aparejadores demandados, Sr. Luis Angel y Sr. Miguel Ángel , presentaron informe emitido el 18 de diciembre de 2.008 por el el Arquitecto Don. Pablo Jesús Andino (fs. 399 a 448). Manifiesta Don. Pablo Jesús en su informe que en la inspección realizada los días 28 y 29 de noviembre de 2.008, se comprobó y constató, Única y exclusivamente, las deficiencias denunciadas por la parte demandante y que constan en el punto quinto del escrito de demanda, el cual se basa en los informes redactados por el Arquitecto Don. Jose María . Don Pablo Jesús tanto en relación con las fisuraciones en mortero monocapa como en los desprendimientos de mortero monocapa, describe y localiza los daños, establece las causas de las deficiencias, propone las soluciones para la reparación de las mismas y valora el total de la reparación en la cantidad de 105.434,62 euros. Llega a las siguientes conclusions: 1) Se ha tenido acceso a la plaza porticada, zonas urbanizadas exteriores de la edificación, a los seis portales y escaleras que constituyen la edificación objeto del presente informe, se ha realizado una inspección ocular importante a las fachadas interiores y exteriores de la edificación. Es decir, ha podido inspeccionar la práctica totalidad de los elementos de la edificación objeto de este informe, pudiéndose hacer una idea bastante aproximada del estado general de la edificación. 2) En un porcentaje muy elevado de obras (se pudiera decir que en su práctica totalidad) se producen cambios y modificaciones respecto al proyecto, las cuales tienen que estar permitidas y aceptadas por el arquitecto director de la obra, del estudio y análisis de la documentación que compone el proyecto de ejecución, se ha observado la existencia de contradicciones en lo que respecta al revestimiento de fachada, entre la documentación escrita y la documentación gráfica que compone el proyecto de Ejecución, por lo que no se puede asegurar que se hayan producido modificaciones durante la obra, En cualquier caso, se considera que la decisión o elección del mortero monocapa de las fachadas así como la definición del método constructivo empleado para su aplicación, corresponde a los arquitectos autores del proyecto y directores de obra. 3) Dadas las características de la obra realizada, su escasa complejidad y las soluciones estructurales adoptadas, no era previsible la aparición de la fisuras actualmente existentes. En cualquier caso, no se ha observado en el estudio del proyecto, como suelen ser mallas para refuerzo de revestimientos en unión de materiales. 4) El aspecto general de la edificación es correcto, sin que exista la mínima posibilidad de un estado ruinoso de la misma, con deficiencias debidas básicamente a una falta de mantenimiento, que de patologías generalizadas.

El Perito Sr. Jose María y el Perito Don. Pablo Jesús , se ratificaron en sus repectivos informes en el acto del juicio y los aclararon simúltáneamente. E. Sr. Jose María declaró que para la emisión de su informe complementario pidió una grúa barqilla porque el objetivo era concretar al máximo el nivel de los trabajos a realizar. Que accedió con la grúa a todas las zonas de la fachada. Que había zonas que aparentemente no tenían deficiencias pero al percutir, resultaba que estaban desprendidas. Que a raíz de esa inspección, cambió la valoración, siendo el informe complementario en el que valora para determinar los trabajos a realizar. Por el contrario, Don. Pablo Jesús declaró que vio las fachadas desde el exterior, no utilizó grúa barquilla, estaba en el suelo y sacó fotografías de lo que se veía desde el suelo, se basaba en esa información visual. El Sr. Jose María declaró que estaba de acuerdo con Don. Pablo Jesús en que el mayor daño está en la zona frontal pero además de esto está lo que el declarante vio con la grúa barquilla. Don. Pablo Jesús declaró que se veía en algunas zonas que se habían hecho reparaciones, entendía que si la reparación estaba bien hecha, no tenía porqué abrirse de nuevo. El Sr. Jose María declaró que el mortero monocapa es muy flexible, había visto zonas ahuecadas. Que en zonas donde había habido intervenciones previas, seguía habiendo problemas. Que al contrario de lo manifestado por Don. Pablo Jesús , en el patio interior hay fajas de mortero monocapa y tienen la misma patología que los exteriores, hay cantidades de fisuras que se solo se han tratado con el mismo material, sin intervenir en profundidad. Don. Pablo Jesús declaró que la diferencia de su informe con el del Sr. Jose María estaba en relación con la superficie sobre la que había que actuar, deducía que Don. Pablo Jesús había chequeado todo. Ambos Peritos estaban de acuerdo en cuanto al diagnóstico de las deficiencias: Fisuraciones en mortero monocapa y desprendimientos de mortero monocapa. En cuanto a las causas, el Sr. Jose María declaró que la causa de los desprendimientos era el defectuoso anclaje sobre el soporte y en cuanto a las fisuraciones manifestó que entre el forjado y antepecho de albañilería, no había nada que sujetase el antepecho de albañilería y el hormigón porque había tela asfáltica por medio. Que la tela asfáltica podía estar para impermeabilizar los balcones pero no cumplía las Normas, no estaba colocada correctamente. Don. Pablo Jesús declaró que estaba básicamente de acuerdo con el Sr. Jose María en cuanto a las causas, el punto clave era la falta de adherencia en frentes de hormigón. Que era cierto que en una que está desprendida se veía tela asfáltica, que si estaba así, estaba mal hecho. Que había ido al proyecto y no había tela asfáltica. Que solo había visto la tela asfáltica en uno, no sabía si estaba en todos. Que no había mallas colocadas, no estaban en el proyecto y tampoco el monocapa, solo el raseo. El Sr. Jose María replicó que no era necesario poner malla, el monocapa no se trató en condiciones, es problema de ejecución y de dirección de ejecución. Que consideraba que la fachada tenía afectación casi general. Don. Pablo Jesús declaró que no coincidía con el Sr. Jose María en que no fuese necesaria la malla. Que era cierto que si la malla no está clavada al hormigón, no produce el efecto de adherencia buscado. Que con malla clavada, probablemente no estaríamos con esta patología. Que el raseo previsto en el proyecto no necesita malla porque se hace capa por capa de mortero. El Sr. Jose María declaró que en los manuales de aplicación técnica viene la colocación con malla pero no porque técnicamente sea necesario. Que ratificaba lo que había dicho anteriormente. Que hay un montón de edificios con mortero monocapa, sin malla y no tienen fisuras. Que entendía que los Aparejadores tenían que haber hecho notar la falta de adherencia. Que la intervención que se había hecho en algunas zonas era muy superficial, ya ponía en su informe como y donde había que intervenir y decía que había que colocar malla porque existe una patología previa que no se puede reparar, sin ella. Que en el año 91 los defectos de adherencia no se daban en esa medida. Que cuando habla de falta de adherencia decía que puede ser por la tela asfáltica o por falta de adherencia entre albañilería y forjado por falta de preparación. Que en obra nueva la malla no es para adherir sino para absorber las tensiones que confluyen al juntarse materiales diferentes .

Valorando las pruebas periciales practicadas, se tienen en cuenta los informes periciales emitidos por el Arquitecto Don. Jose María por su exhaustividad, en base al método empleado para detectar las deficiencias por medio de una grúa barquilla, al contrario que el Perito Don. Pablo Jesús , que obtuvo su información visual desde el suelo, a lo que debe añadirse, que ambos Peritos están conformes en el diagnóstico de la patologías y básicamente, en las causas de las mismas, declarando Don. Jose María que era un problema de ejecución, por tanto imputable a la Constructora contratada por Viviendas de Vizcaya E.C.B., y de dirección de ejecución, por tanto, imputable a los Aparejadores demandados, Sr. Luis Angel y Sr. Miguel Ángel , sin que en modo alguno tales deficiencias constructivas puedan imputarse a la mancomunidad demandante por falta de mantenimiento (fs. 263, 264 y 290), como pretende Viviendas de Vizcaya E.C.b., tratando de eludir cualquier responsabilidad, cuando además, está probado por los informes del Sr. Jose María y su declaración, que en zonas donde había intervenciones previas, seguía habiendo problemas, había cantidades de fisuras que solo se han tratado con el mismo material, sin intervenir en profundidad y que las reparaciones que se habían hecho previamente, eran muy superficiales, además de manifestar que estimaba que la fachada del edificio tiene casi afectación generalizada. Por tanto, dichos defectos se consideran 'ruinógenos', incardinables en el art. 1591 del Código Civil , según el concepto de ruina o defecto ruinógeno expuesto anteriormente y de ello deben responder solidariamente los tres demandados, conforme a la reiterada jurisprudencia que proclama que la solidaridad viene impuesta a promotores, constructores y técnicos que hayan contribuído a la producción de los daños ante la ausencia de conductas y actuaciones concretas, solidaridad establecida en beneficio del perjudicado y que actúa como medio apto para que los acreditados como implicados y responsables en el deficiente hacer edificativo no puedan eludir sus obligaciones reparadoras, además de la responsabilidad contrcatual de Viviendas de Vizcaya E.C.B. ( arts. 1110 y ss. C. Civil ) en tanto que vendedora de los inmuebles construidos a los propietarios que integran la Mancomunidad demandante (fs. 284 y ss.)'.

En cumplimiento de la misma y de acuerdo, sin duda, con los arquitectos técnicos condenados, se asumió la mitad del coste de reparación 103.445,99 euros que junto con la suma de los intereses moratorios hasta la fecha de la sentencia, por importe de 6.984,91 euros, fue consignada judicialmente el día 11 de marzo de 2010, abonándose a la Comunidad ( doc. nº 9 a 15 demanda).

b.- en los autos de Juicio Ordinario nº 820/10 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, ahora como única parte demandada y en relación con una serie de gastos derivados de una actuación urgente en el edificio impuesta por el Ayuntamiento de Bilbao ante el desprendimiento de una parte de la fachada que cayó a la vía pública, con daño a viandantes, acaecido el día 18 de enero de 2008 ( andamiajes y viseras y tasas), a la que se allanó, consignando lo reclamado, por cuanto que ya se había dictado sentencia condenatoria por los defectos determinantes de la caída, siendo condenada por sentencia de fecha 19 de julio de 2010 al pago de la cantidad de 37.815,23 euros ( doc. nº 17 a 19 demanda).

Para el reintegro de estas cantidades, la entidad Viviendas de Vizcaya, E.C.B. ejercita, como se razona en la sentencia de instancia y no se cuestiona en esta alzada, la acción de repetición del art. 1145 Cº Civil contra los arquitectos técnicos, Sr. Miguel Ángel y Sr. Luis Angel , la constructora Herfeal, S.A. y los arquitectos superiores, Sr. Santos y Sr. Oscar .

II.- La demanda de Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija.

La misma como aseguradora de los arquitectos técnicos, Sr. Miguel Ángel y Sr. Luis Angel , en cumplimiento del contrato de seguro de responsabilidad civil que con ellos les une, abonó a la Comunidad de propietarios de las casas la cantidad de 103.445,99 euros equivalente al 50% objeto de la condena que a los mismos le fue impuesta en el proceso que ésta había instado contra aquellos y la entidad promotora, en ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 Cº Civil , así como sus intereses, esto es la cantidad de 110.440,50 euros ( doc. nº 2 a 6 demanda), actuando ahora en subrogación de los derechos de sus asegurados y en repetición ( acción del art. 1145 Cº Civil del 50% de lo así satisfecho ( 55.220,49 euros) contra la constructora Herfeal, S.A. y los arquitectos superiores, Sr. Santos y Sr. Oscar , pretendiendo la condena a cada uno de ellos del 50% de dicho importe, 27.160,12 euros o la que subsidiariamente se determine en función de la determinación de distinta cuota de responsabilidad.

Desde esta premisa, antes de dar respuestas a las diversas pretensiones revocatorias, se ha de analizar la naturaleza de las acciones que han de condicionar la presente resolución:

a.- La acción del art. 1591 Cº Civil .

Esta acción que es la ejercitada en su día por la Comunidad de propietarios en base a la cual obtiene la condena por defectos ruinógenos, optando en lugar de su reparación por el abono del importe necesario para ello y de otros gastos, al no ser aplicable a la edificación de autos la Ley Ordenación de la Edificación Ley 38/1999 de 5 de Noviembre por cuanto que es preciso que bajo su vigencia se haya solicitado la licencia de obras (disposición transitoria primera ), viene siendo interpretada por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 5 de abril y 2 y 3 de diciembre de 2004 , y 10 de abril , 10 de mayo y 28 de julio de 2006 y 24 de mayo de 2010 argumentando lo siguiente:

'La acción basada en el art. 1591 del Cº Civil , que tiene por finalidad la reparación de los llamados vicios de la construcción, cuya aparición haya dado lugar a la ruina del edificio que como ha establecido esta Sala, en sus sentencias de fecha 17 de Enero de 1.994 y 15 de mayo de 1.995 , 29 de Diciembre de 2000 y 6 de Junio de 2003 , siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo ( T.S. 29 de Marzo de 1.994 ; 7 de febrero y 16 de marzo y 22 de mayo de 1.995 y 2 de enero de 1.996 , 8 de mayo y 19 de octubre de 1.998 , 15 de diciembre de 2000 , 24 de enero y 8 de Febrero de 2001 , entre otras) debe interpretarse de manera que sean salvaguardados los derechos de los propietarios de un edificio que observan como éste presenta fallo en la estructura, en sus servicios; .. que no se deben a un defectuoso mantenimiento, o al mero transcurso del tiempo, sino a un mal proyecto o a una mala ejecución, entendiéndose la expresión 'mala' como equivalente a incompleta, en definitiva incorrecta, de ahí que sea lógico que en el concepto de ruina se comprenda no solo el desmembramiento total o parcial del edificio, sino que también se extienda a aquellos defectos constructivos que por exceder de las imperfecciones corrientes impliquen una ruina potencial que hagan temer por su pérdida o por la inutilización para la finalidad que les es propia'. Doctrina reiterada en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de setiembre de 2005 , 14 de mayo de 2008 .

Asimismo, se ha entendido que si bien en principio la responsabilidad por los defectos que se aprecian es imputable sólo a aquel sujeto que interviene en el proceso de la construcción cuya actuación negligente en el cumplimiento de sus deberes profesionales los haya motivado, no es menos cierto que cuando convergen en su causación diversas conductas, sin que pueda determinarse la incidencia de cada una de ellas y por tanto señalarse los porcentajes en la atribución de responsabilidad, surge entre los sujetos causantes un vínculo de solidaridad, sin que, en ningún caso, tal indeterminación pueda dar lugar a una sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor, ( T.S 1ª S. de 1 de Junio y 2 de Diciembre de 1994 ; 3 de Febrero , 16 de Marzo , 22 de Mayo y 13 de Julio de 1995 , 15 de Diciembre de 2000 y 14 de Abril de 2001 , 12 de Noviembre de 2003 , 18 de Junio de 2004 , y 17 de Julio de 2006 entre otras ).

Esta idea de la solidaridad que excluye la aplicación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario, ha dado lugar a que como declara la A.P. de Pontevedra, Sec. 4º en su sentencia de 31 de Enero de 2002 ' ..., a parte de facultar al perjudicado el dirigirse contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles, no restringe, tampoco, como ya puso de manifiesto la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1989 , las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar, concretar y depurar entre sí sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 del Código Civil , tanto cualitativa como cuantitativamente...', Esta doctrina nos la reitera, entre otras, la sentencia de fecha 30 de abril de 2008 dictada por el Tribunal Supremo, Sala Primera .

Pero es más, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 30 de enero de 2008 y 16 de febrero de 2010 , la solidaridad entre los intervinientes en el proceso constructivo no existe antes del juicio sino que la crea la sentencia.

Ahora bien, para determinar quien ostenta la condición de legitimados pasivamente frente a la acción decenal, antes de que en nuestro ordenamiento jurídico tuviera lugar la aparición de una regulación específica en la materia, cual es la Ley de la Ordenación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1999 (Ley 38/1999), y en la que se define por el propio legislador quienes son los agentes de la edificación (art. 8 y ss ), incluyendo entre ellos a los suministradores de productos ( art. 15) quienes responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, a la vez que si por ellos respondieren otros agentes de la edificación y a aquéllos fuere imputable el defecto ruinógeno, el art. 18 de la citada Ley les reconoce una acción de repetición por plazo de dos años a contar desde la firmeza de la resolución judicial que les hubiere condenado a responder o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial, ha de acudirse a la Jurisprudencia quien ha perfilado los límites subjetivos del art. 1591 Cº Civil , estableciendo que la legitimación la ostentan aquellos sujetos que intervienen en el proceso de la construcción cuya actuación inadecuada en el cumplimiento de sus deberes profesionales haya motivado la ruina, lo que incluye no solo a los técnicos, como arquitecto, aparejador o cualquier otro técnico siempre que esté directamente involucrado, en mayor o menor grado, en la obra y con facultades de control (T.S. Sala Primera, S. 8 de Noviembre de 2002), sino también al constructor, entendiendo por éste aquella persona que lleva a cabo la ejecución material de la obra, pudiendo ser uno o varios, y al Promotor, a quien la Jurisprudencia (T.S. 1º S 27 de Octubre de 1.987, 11 de Junio y 29 de Septiembre de 1.994; y 21 de Marzo y 17 de Setiembre de 1.996, 21 de Octubre de 1998, 12 de Marzo de 1999, 6 de Mayo de 2004, y 16 de Marzo de 2006, entre otras) equipara al constructor, en la medida en que su intervención en el proceso constructivo es eficaz, pues incluye la contratación de terrenos, materiales y profesionales que dan lugar al edificio, lo que supone su control, siendo por ello el propietario del edificio del que luego vende o enajena los diversos pisos y locales que lo componen, obteniendo así un beneficio económico, el cual no es que constituya por sí mismo la causa de su responsabilidad frente a los terceros, aunque la refuerza, sino que lo es la obligación que tiene de procurar llevar a cabo una obra sin deficiencias y de presentar en el mercado en condiciones un bien tan trascendental como lo es la vivienda digna, a la cual según la C.E. tiene derecho todo ciudadano (art. 47 ).

En este conjunto de personas con responsabilidad dentro del marco del art. 1591 del Cº Civil , ha surgido el debate doctrinal y jurisprudencial, sobre la inclusión o no en él de la figura de los subcontratistas, existiendo resoluciones contradictorias, unas en contra como, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Diciembre de 1.993 y 21 de Marzo de 1.988 , y otras a favor como las de 14 de Noviembre de 1.998 y 22 de Junio de 1.990 ; mas no se ha visto incluido en el mismo proceso el suministrador del material, a diferencia de en la legislación actual, frente a quien el constructor que resultara condenado por ruina y entendiera que la causa de tal se encuentra en una deficiencia del material aportado, tendrán las acciones que dimanen de su relación contractual en virtud de la cual se aportó dicho material, mientras que igualmente podría plantearse una posible acción de los adquirentes de las viviendas o demás elementos de la edificación al amparo de la legislación reguladora de los derechos de los consumidores y usuarios.'

La posibilidad de la sustitución de la obligación de reparación in natura por el pago de una cantidad, está admitida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera en sus sentencias de 10 de marzo de 2004 , 5 y 13 de julio de 2005 , entre otras, recordando la dictada el día 20 de junio de 2007 ': No cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil - sentencias de 7 de mayo de 2002 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras-, o, en otros términos, que 'el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil '. La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de 'responder de los daños y perjuicios'. Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que 'la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica'.'.

b.- La acción de repetición.

Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 5 de mayo de 2010 , declara:

' De la distinción entre acción de reembolso del deudor que paga y la subrogación por pagoen los derechos del acreedor perjudicado.

A) Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, RC n.º 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC n.º 858/2003, de 27 de febrero de 2004 , RC n.º 909/1998 , y de 30 de enero de 2008 , RC n.º 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC .

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación»,y la STS de 11 de marzo de 2002, RC n.º 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produceuna subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimientoindebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamara cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo».La STS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, « la subrogación transmite al tercero que paga el mismocrédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en elartículo 1212 del Código Civil ».

En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Por otra parte, la acción directa del artículo 76 LCS encuentra su razón de ser en la producción de un daño y en el interés del perjudicado en obtener su rápida reparación, lo que implica que solo a él le incumbe ejercitarla. La no-equiparación entre acción de reembolso del artículo 1145 CC y acción de subrogación por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó.

B) En aplicación de esta doctrina.., al estar constreñida la acción regulada en el artículo 1145 CC a posibilitar que el codeudor que paga pueda resarcirse del exceso frente a los demás condenados que mantienen con él un vínculo de solidaridad impropio, por razón de la sentencia (exigiendo a cada uno lo que corresponda en función a su concreta cuota de responsabilidad) '.

Por otro lado, en este punto, resulta ilustrativo recordar lo declarado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 1ª en su sentencia de 19 de febrero de 2013 , sobre la cosa juzgada en el ejercicio de esta acción:

SEGUNDO.- La cosa juzgada en las acciones de repetición.

El artículo 1.145 Cº Civil establece que el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación y faculta a quien hizo el pago a 'reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo'. Este derecho de repetición, también llamado de regreso, es un derecho de crédito ex novo que se reconoce también a los deudores unidos por vínculos de solidaridad impropia como ocurre con la responsabilidad por ruina que consagra el artículo 1591 Cº Civil .

Respecto de la cuestión que plantea la recurrente en su primer motivo de impugnación, si la acción de repetición que pueda promover uno de los deudores solidarios frente a los demás se ve afectada por la sentencia dictada en el proceso anterior cuando el demandado fue también parte en este último, es bastante pacífica la idea de que en este segundo proceso no puede volver a discutirse la existencia o inexistencia de responsabilidad pues la misma quedó definitivamente enjuiciada y la controversia que en verdad se plantea es la de si puede volver a discutirse la cuota que corresponda a cada uno de los distintos deudores solidariamente condenados.

Y la respuesta al parecer de esta Sala debe ser favorable pues la jurisprudencia ha venido tradicionalmente señalando, en materia de vicios de la construcción, que 'la solidaridad de los demandados cuando no puede distribuirse en cuotas concretas su participación en la causa de los daños, ni entraña litisconsorcio pasivo necesario, ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1.591 del Código Civil ' ( STS 9 junio 1989 ). O que la condena solidaria del artículo 1.591 'no impide que los condenados -cualquiera que sea el grado de dificultad que comporte- puedan tratar de resolver en un nuevo litigio los problemas de la determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad, pues entre los codemandados ni hubo anteriormente litisconsorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia hay cosa juzgada. En el posible pleito posterior no tendrán las partes presencia con la misma calidad que en el proceso anterior ( artículo 1.252 del Código Civil )' ( STS de 8 de mayo de 1991 ), doctrina que también se mantiene en la jurisprudencia más moderna pues la STS de 24 septiembre 2003 , en un supuesto muy similar al de autos, se decía literalmente que 'malamente puede ir la segunda demanda contra el efecto positivo de la cosa juzgada, cuando no concurre identidad de las personas de los litigantes, ni la calidad con que lo fueron (...) Además, los demandados en el proceso precedente, si bien aducían su falta de responsabilidad no podían atacar a sus codemandados e impugnar sus alegaciones y menos aún acusarles e imputarles una exclusiva responsabilidad.... El motivo tiene que perecer inexcusablemente, porque desconoce y pretende ignorar la doctrina jurisprudencial de las sentencias citadas en precedentes motivos, que autorizan al condenado 'ex' art. 1591 del Código Civil a ejercitar acciones contra los que han sido deudores solidarios con él en un precedente proceso...

O también la STS de 29 de diciembre de 2006 en la que se declaraba que 'a) La producción completa de los efectos de la cosa juzgada material, del art. 1252 CC , no se da formalmente entre los dos procesos traídos a examen, pues en uno se ejercita la acción de la responsabilidad por ruina, en el contrato de ejecución de obra, conforme al art. 1591 CC , y se resuelve conforme a ella, y en el actual se hace, entre codeudores solidarios, de la acción de repetición del art. 1145 CC , y además, en aquel proceso intervino como parte el colectivo de adquirentes de elementos divididos de la propiedad de la obra (cosa), que no intervienen en el actual... b) No obstante lo anterior, no cabe duda de que los efectos de la prejudicialidad positiva entre ambos procesos, que forma parte de la cosa juzgada, aunque ello exigiría que fueran unidos a otros elementos de identidad, como se ha dicho, sí se dan en el presente caso, pues el actual, de mero reparto de responsabilidades, depende en alto grado de la declaración de éstas, declaración correspondiente a aquél proceso, y en cuanto en él se practicaron pruebas relativas a si procedía o no tal declaración por cuotas, y lo allí valorado debe ser también aquí tenido en cuenta. c) A pesar de ello, no cabe duda de que la declaración del primer proceso, que afecta a una responsabilidad 'in solidum' o no propia, derivada de los vicios atribuibles a los responsables de la construcción, está hecha para conseguir el resarcimiento (como fin social y práctico) de los compradores, ajenos a tal distribución en sí, y aunque aquéllas deban ser tenidas en cuenta en el proceso seguido para su reparto, si la solución en él obtenida no es total ni por lo tanto definitiva, es claro que en el nuevo juicio puede completarse la prueba conseguir el resultado procedente que es lo que aquí ha ocurrido'.

En definitiva, que debe reconocerse a los deudores solidarios la posibilidad de replantear en un proceso posterior cuál es la cuota de responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde cuando fueron todos condenados en forma solidaria precisamente porque en el juicio anterior no pudo concretarse la misma con plenitud de garantías.

No obstante, no puede cerrarse este apartado sin hacer mención a la también reciente STS de 13 de marzo de 2007 en la que fue ponente el Ilmo. Sr. Almagro Nosete, pues en la misma se mantiene una opinión contraria al señalar que 'los condenados, solidariamente entre sí, no pueden emprender un nuevo pleito entre ellos por sí, o por entidad subrogada en sus derechos, puesto que tal cuestión quedó ventilada en el pleito anterior y, en virtud, de ello se estableció la solidaridad. Lo contrario supondría una revisión encubierta de la cosa juzgada. El derecho de regreso que regula el artículo 1.144 del Código civil , no puede tener como alcance la modificación de las cuotas establecidas sino simplemente el de hacer valer el reintegro de las cantidades que a cada uno le corresponde (en el caso, partes iguales) a causa del desembolso realizado por el total de la cantidad adeudada'.

Sin embargo, esta novedosa doctrina no consta que haya tenido continuidad y esta Sala se adhiere al voto particular que contra la misma formuló el Ilmo. Sr. Salas Carceller invocando la doctrina tradicional de la Sala de que no concurrían los requisitos del artículo 1252 del Cci (hoy artículo 222 LECi) pues 'la relación jurídica sobre la que se planteó el litigio anterior y la pretensión sostenida en el mismo son distintas, como lo son las partes en uno y otro proceso, pues si en aquél el dueño de la obra reclamaba en virtud de lo dispuesto por el artículo 1591 del Código Civil frente a constructores y técnicos intervinientes en la edificación por los daños aparecidos en la misma, dando lugar a la condena solidaria de todos ellos que ahora no se discute, en el presente pleito es la aseguradora de una de las partes condenadas solidariamente quien, por subrogación, se dirige contra el resto de los condenados solidarios para discutir en la relación 'ad intra' que vincula a los deudores solidarios la parte de responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde en consideración a su intervención en el proceso constructivo, lo que en nada afecta a quien fue parte actora en el anterior proceso ni posibilita el dictado de una sentencia que sea contradictoria con la anterior ( sentencia de 24 de junio de 2002 ), discutiéndose ahora sobre un objeto procesal distinto entre partes distintas a las que lo fueron en aquel proceso ya que entre los allí demandados no existió relación jurídico-procesal alguna que pudiera ahora ser reiterado produciendo un proceso ya ventilado.

TERCERO.- Los efectos positivos de la cosa juzgada

Ahora bien, que la sentencia que condenó a los demandados con el carácter de deudores solidarios no produzca efectos negativos de cosa juzgada en el posterior proceso promovido por uno de ellos contra los demás, no significa que no haya de ser tomada en consideración pues como dice la STS de 3 de noviembre de 1993 , que sigue lo declarado por otra de 18 de marzo de 1987 , 'toda sentencia firme, con independencia de tales efectos de cosa juzgada, produce otros accesorios e indirectos, entre los cuales debe destacarse el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados y que fueron determinantes de su parte dispositiva, medio de prueba cualificado, aun cuando deba ponderarse en unión de los demás elementos de convicción aportados al juicio'. Y en esta misma línea se encuentra la STS de 29 de diciembre de 2006 antes citada o la STS de 24 mayo 2012 , con cita de la 25 mayo 2010 , que señala que 'junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes. El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis. El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria. La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo. Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ). '.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta y a la vista de la prueba practicada para dar respuesta a los distintas pretensiones revocatorias, esta Sala valora el hecho de que en virtud de una sentencia firme en el que con plenitud de debate, quienes entonces fueron demandadas fueron condenadas por estimarse que los defectos ruinógenos cuyo coste de reparación ahora pretenden repetir, se debían a un defecto de ejecución, y si ello es así hay que entender que lo fue porque no pudieron acreditar que se debiera a un defecto de proyecto imputable a los arquitectos superiores, pues de otro modo los arquitectos técnicos hubieran sido absueltos y de igual modo la promotora por la acción del art. 1591 Cº Civil , pues a diferencia de la actual art. 17 nº 3 LOE en la que su responsabilidad solidaria lo es por cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo, en aquélla sólo lo es en tanto en cuanto responda la constructora, según la doctrina jurisprudencial en la materia antes analizada, lo que permite considerar a esta Sala, por un lado, que quienes fueron parte en aquel proceso se ven vinculados por la sentencia, y quienes no lo fueron, se ven afectados por la denominada eficacia positiva de la misma ( art. 222 nº 4 LECn ), y ello siempre desde la perspectiva de la acción ejercitada que no es otra que la de repetición, pues no se plantea el debate en los términos del incumplimiento contractual en atención a los distintos contratos que unían a las partes en litigio.

Partiendo de esta eficacia y de la acción ahora ejercitada en atención al vínculo de solidaridad surgido de la sentencia dictada en el ejercicio de la acción del art. 1591 Cº Civil , es evidente que tanto la Promotora, Viviendas de Vizcaya ECB, como Musat que se subroga en la posición de sus asegurados los arquitectos técnicos, Sr. Miguel Ángel y Sr. Luis Angel como consecuencia del cumplimiento contractual de sus obligaciones por el contrato de seguro que les une, no pueden dirigir su pretensión de repetición contra los arquitectos superiores, Sr. Oscar y Sr. Santos , pues la razón por la que aquéllos pagaron a la acreedora lo fue por ser deudores solidarios frente a ella, de modo que sólo pueden reclamar a quienes resulten sus codeudores la parte o cuota correspondiente, no ostentando tal condición los arquitectos superiores.

Mas, si ello no fuera suficiente, de todo lo actuado se evidencia, del mismo modo que en la sentencia dictada en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, que la situación que presentaba la edificación al darse la condena base de la acción de repetición, en nada se debe a la conducta que les exigible a los arquitectos superiores en la obra, en los términos definidos por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, pues no se acredita por quien pretende su condena que la redacción del proyecto fuera inadecuada o no cumplieran con las funciones de alta dirección adoptando las soluciones técnicas adecuadas en el devenir de la obra, y desde luego no se les puede imputar responsabilidad por el hecho de que el modo de terminación de la fachada con el recubrimiento de mortero monocapa fuera algo novedoso para la época, pues aunque ello fuera así, no se tiene por qué plantear una responsabilidad por esta sola circunstancia, como parece considerar la Juzgadora, pues se contaba con una empresa especializada en la materia y quien debe vigilar la puesta en obra de la misma no son ellos sino los arquitectos técnicos, lo que como tal admite en su interrogatorio el demandado Sr. Miguel Ángel ( minuto 17,35 y ss, 22,32 y ss y 25,13 y ss Cd nº1), no acreditándose que durante la ejecución de la misma hubiera debate alguno al respecto.

Por otra parte, se rechaza adecuadamente en la resolución recurrida, a juicio de esta Sala, la imputación de responsabilidad por la no colocación de malla, pues tal no era necesaria y no hubiera evitado el problema, como admite el Sr. Jose María ( minuto 49,59 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss Cd nº2) quien fue perito en el proceso anterior y ahora dirige la obra de reparación, y quien en el actual proceso se ratifica en su conclusión inicial de que la situación de la edificación ( fisuraciones, desprendimientos...) se debe a una incorrecta ejecución de la obra, sin que a tal conclusión sea óbice el que el mismo la haya colocado en el curso de la reparación, en la qu ha respetado la normativa vigente, pues hoy día es habitual y no lo era en la época de la edificación, no debiendo olvidarse que él está reparando y que de haberse ejecutado correctamente la preparación de la superficie no se hubiera dado el problema.

Lo expuesto conlleva sin mayores consideraciones y por tanto, sin necesidad de analizar los demás motivos de discrepancia aducidos, la estimación del recurso de apelación interpuesto por los demandados Oscar y Santos , en su condición de arquitectos superiores de la edificación de autos y en consecuencia, la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la que se desestiman las demandas contra ellos interpuestas por la representación de Viviendas de Vizcaya, E.C.B. y por la de Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, con imposición a las mismas de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 nº 1 LECn ., al no existir razones para un pronunciamiento diverso.

CUARTO.-Desestimada la consideración de que en el presente litigio puede darse otra repetición que no sea la de que entre quienes intervinieron en la causación de los defectos de ejecución, unidos por el vínculo de solidaridad creado por la sentencia que así lo consideró, el debate se centra en determinar cuál ha de ser el modo en el que aquellos deudores solidarios, promotora y aparejadores, que han asumido en distinto porcentaje el pago de la indemnización adecuada por el defecto causado, pueden repercutirs entre sí y frente a quien con ellos responde en ese vínculo, pese a no ser llamada al proceso, esto es frente a la constructora Herfeal, S.A., pues de no haberse apreciado actuación incumplidora de la misma, la condena de la promotora por el art. 1591 del Cº Civil no se hubiera dado.

Si ello es así, se ha de tener en cuenta, como ya se ha razonado, que quien pretende la repercusión de lo por ella soportado debe acreditar conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LECn .) el por qué ha de ser una cuota de participación u otra, de modo que, tras valorar la prueba practicada en la instancia, esta Sala considera adecuadas las conclusiones de la Juzgadora a quo, cuando, por un lado, fija una contribución de la promotora del 15%, con la que se aquieta y del 30% para los arquitectos técnicos que igualmente por ellos se asume, y por otro lado, del 40% para la constructora, que es quien la cuestiona, sin que proceda su modificación o una mayor consideración de cuota de responsabilidad en los demás intervinientes.

Y ello no se ha de modificar, pues los argumentos que aduce en su recurso de apelación no son atendibles, pues el hecho de que la promotora le impusiera la contratación de una empresa determinada, especialista en la aplicación del monocapa no es óbice, pues fue ella quien la contrató y bien pudo objetar si entendía que era improcedente, lo que no consta que realizara, como tampoco que la promotora realizara visitas a la obra e impartiera a través de su personal técnico instrucciones, pues aunque ello así lo reconoce el Sr. Oscar , quien era el arquitecto superior de la edificación, lo era con su consenso y asunción ( minuto 3,54 y ss y 4,27 y ss Cd nº1), siendo evidente que, tal y como se razona por la Juzgadora, la mayor parte de los defectos que se aprecian se dan en las tareas de ejecución propias de una contrata acorde a las técnicas de la buena construcción, y que si bien se dió la actuación de una empresa especialista en la colocación del mortero, ello no le exonera al contratista de su control y de una adecuada preparación de la superficie para su aplicación ( interrogatorio de Herfeal, S.A., minuto 2,10 y ss Cd nº1), pues no prueba para exonerarse que ella no le pagara y sí la Promotora por lo que por el trabajo de la misma, razonando adecuadamente la Juzgadora el por qué de un porcentaje del 40% frente a un 30% de los aparejadores, pues si los mismos es cierto que tienen el control de la obra y su vigilancia, así como el de los materiales y ensayos, tal se debe entender fracasado cuando estamos ante un defecto generalizado como es el tema del desprendimiento del monocapa, con diversas concausas ( recrecidos, incorrecto anclaje, incorrecta preparación de soportes, problemas de succión del hormigón..), y no incumplido cuando el defecto es puntual como el tema de las telas asfálticas, que, sin duda, es un mero defecto de ejecución que no se ve si la visita no se gira cuando su coloca ( declaración del Sr. Jose María , a cuyo testimonio por esta Sala al igual que por la Juzgadora se dota de especial consideración por ser quien está dirigiendo la reparación ( minuto 43,46 y ss, 44,37 y ss y 44.56 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss, 2,41 y ss, 4,40 y ss, 11,21 y ss, 11,40 y ss, 14,52 y ss y 18,26 y ss Cd nº2)), siendo evidente la diferencia del coste de reparación de ambos defectos, de ahí ese incremento de responsabilidad al 40%, del que no puede verse exonerada porque la Promotora le pagara su trabajo ni porque no se le haya informado de las reclamaciones de la Comunidad, mientras no prescriba la acción frente a ella, no habiendo probado que las reparaciones puntuales que aquélla haya podido realizar hayan agravado el daño, pero es más aunque no lo hayan solucionado, tampoco se exonera pues la responsabilidad de su reparación a todos ellos compete.

Por tanto, la distribución fijada en la sentencia es la adecuada y no puede ahora modificarse al ser absueltos los arquitectos superiores, en la forma pretendida por la actora Viviendas de Vizcaya, ECB en los escritos de oposición a los recursos de apelación, pues la forma en la que tal petición se realiza no entraña impugnación alguna, la cual se debe plantear adecuadamente, como así se hizo en un primer momento con otras pretensiones en relación con la cantidad objeto de condena y frente a la desestimación de la demanda en relación con los arquitectos técnicos, no siendo admisible una impugnación subsidiaria para el supuesto de que se estimen, en todo o parte, los recursos de apelación, pues ello no es una impugnación como tal y así no se le consideró en la tramitación de la instancia.

QUINTO.-Fijada así la cuota de contribución de cada una de las partes a la subsanación de los defectos constructivos, y dado que quienes pretendían la condena de los arquitectos superiores no la obtienen, se ha de fijar cual es la base sobre la que aplicar cada una de las cuotas ( 15% la promotora, 40% la constructora, 30% los arquitectos técnicos) para establecer, en congruencia con las pretensiones de las partes, cual es el importe de las mismas, debiendo aplicarse aquéllas sobre el total del coste en el que se ha evaluado el daño, pero, y en ello se discrepa de la sentencia de instancia, sin considerar los intereses moratorios a cuyo abono desde la interpelación judicial en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, fueron condenados tanto la Promotora, Viviendas de Vizcaya, E.C.B., como los arquitectos técnicos, Sr. Miguel Ángel y Sr. Luis Angel , en cuya posición se subroga su aseguradora Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, en la medida en que no son éstos aquellos cuya repercusión permite el art. 1145 del Cº Civil que se refiere a los intereses (legales) del anticipo ( esto es del pago realizado por el deudor solidario), a lo que se une que, sí se consideraran como incluidos en la deuda a repercutir, resulta que si se devengan lo son por la mora en el cumplimiento de sus obligaciones por quienes son demandados, condición que no tenía la constructora, por más que se hubiera puesto en su conocimiento la existencia del proceso, sin olvidar que la solidaridad nace en el momento de la sentencia.

Si ello es así, resultaría que, por un lado, tenemos el importe de 206.911,19 euros fijado en la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, que en un 50% satisfacen cada una de las partes condenadas y por otro, la cantidad de 37.815,23 euros a la que se allana y abona Viviendas de Vizcaya, ECB, en un pleito posterior pero que obedece a igual defecto del que se le hace responder, pues se trata de la adopción de medidas de protección ante un desprendimiento del monocapa en pleno proceso para la determinación del daño, y del que igualmente debe responder la constructora, pese a lo alegado en su recurso, pues se trata de medidas derivadas de una incorrecta ejecución de la edificación que no hubiera sido necesarias de haber actuado correctamente, estando motivadas por el riesgo para terceros ( viandantes), por lo que parece razonable su devengo y no se puede imputar a una negligencia de la promotora en la adopción de medidas cuando, pese a ser requerida para la realización de reparaciones y ejecutar alguna, se veía ya en ese momento inmersa en el proceso en el que se debatía el vicio ruinógeno y su origen, y donde finalmente se determinó como de ejecución y de responsabilidad de quienes fueron condenados.

De dicho importe, 244.727, 21 euros ( sin intereses), del 15% debe responder la promotora ( 36.709,08 euros), los arquitectos técnicos del 30% ( 73.148,16 euros) y la constructora del 40% ( 97.890,88 euros), perdiéndose el 15% restante de los arquitectos entre quienes lo pretendían.

Esta cantidad fue satisfecha por las actoras a la perjudicada, la Comunidad de propietarios de la edificación, en la siguiente proporción 141.271,22 euros la Promotora, equivalente al 57,726% y 103.455,99 euros la aseguradora de los arquitectos técnicos equivalente al 42,274%, si bien sólo reclama ésta última la mitad 51.728 euros, y de ella debe minorarse su cuota, pues no es posible su repercusión y si así lo admite como tal la Promotora en esta alzada respecto de su reclamación para dejarla en 104.562,14 euros ( sin intereses), igual debe admitirse respecto de la otra actora Musaat quien sólo por sus asegurados puede repercutir la diferencia entre lo pagado ( 103.455,99 euros) y su responsabilidad ( 73.148,16 euros), esto es 30.037 euros ( reclamaba 51.728 euros), por lo que nada adeudarían aquéllos a la Promotora ( no es incongruente la Sala pues la demanda de Musaat pretende la repercusión del 50% de lo abono por mitad o en la cuota que se estime pertinente), que por ello vio correctamente desestimada en la instancia la demanda dirigida contra los arquitectos técnicos Sr. Miguel Ángel y Sr. Luis Angel , desestimándose en este punto su impugnación, no estando ante un supuesto de compensación como alega la impugnante, sino que cada uno de los deudores solidarios que han pagado pueden repercutir aquello que no deben, resultando que los arquitectos técnicos han satisfecho a la perjudicada su cuota del 30%, luego por tal motivo nada le adeudan a la promotora que por ellos nada ha satisfecho.

Por tanto, el 40% de la constructora debe ser distribuido entre ambas siendo el importe que se debería abonar a Viviendas de Vizcaya, E.C.B. el de 76.045,55 euros y el resto 21.845,33 euros a Musaat, mas como ésta se aquieta con la sentencia de instancia que le reconoce sólo la cantidad de 13.429,415 euros a tal, por el principio de congruencia debe estarse, del mismo modo que acontece con la Promotora, pues en su impugnación Viviendas de Vizcaya, E.C.B. pretende ante los errores en los cálculos que denuncia y que intentó subsanar mediante una solicitud de aclaración que le fue denegada, que la condena a la constructora no sea la establecida en sentencia de 90.049,08 euros sino la de 59.302,29 euros, que por ello es ahora la procedente.

Dichas cantidades devengarán los intereses moratorios desde la interpelación judicial siendo de aplicación igualmente los intereses del art. 576 LECn ., desde la fecha de la resolución de instancia, al ser en ella ya reconocida la cantidad ahora establecida.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación de la Constructora Herfeal, S.A. al reducirse la base (no inclusión de intereses) y la cuantía de la que ha de responder sobre su cuota y de la impugnacion de la Prmotora Viviendas de Vizcaya, E.C.B., pues se fija la cantidad por ella pretendida en la impugnación conforme al error en los cálculos que aduce, si bien se hubiera concedido de no haberse formulado otra mayor.

SEXTO.-De las pretensiones revocatorias aducidas en la instancia, queda por analizar la formulada con carácter subsidiario por la impugnante, cual es que en caso de que se mantenga la desestimación de la demanda frente a los demandados, Sr. Miguel Ángel y Sr. Luis Angel , se deje sin efecto la condena en costas impuesta en la medida en que de lo actuado se infiere que no son traídos al proceso de modo indebido y no se han rechazado totalmente las pretensiones de esta parte respecto de su demanda, siendo razonable el modo y manera en la que se ha planteado la misma.

A tal efecto ha de tenerse en cuenta, lo declarado por esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 y 21 de octubre de 2009 , respecto de la regulación de la condena en costas, la cual supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '...., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Desde estas premisas resulta que la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando entiende que ante la desestimación de la demanda respecto de los demandados arquitectos técnicos de la obra, el pronunciamiento en costas pertinente lo es el previsto en el art. 394 nº1 LECn , esto es la imposición a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, la actora, no siendo óbice para ello que se haya estimado en parte la demanda frente a otros de los demandados, ni puede hablarse de una necesidad de traída al proceso, pues la parte actora que ya había convenido con los mismos la distribución de un 50% de la condena de la sentencia en la que ambos fueron parte, no ha logrado probar que su porcentaje de contribución debería haber sido mayor, es mas se aquieta con el 30% fijado en sentencia, debiendo haber sopesado tal posibilidad a la hora de decidir cómo plantear el proceso con el riesgo de una condena en costas, por lo que no cabe la aplicación de la excepción de imposición por el vencimiento, al no darse serias dudas de derecho y sí un problema de prueba respecto del cual no puede decirse que el litigio presente serias dudas de hecho, pues las habituales en los procesos.

SÉPTIMO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación interpuesto por Oscar y Santos , así como la estimación parcial del formulado por Herfeal, S.A., y de la impugnación planteada por Viviendas de Vizcaya, E.C.B, procede no hacer expresa imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

OCTAVO.-La estimación, íntegra o parcial de los recursos de apelación y de la impugnación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Atela Arana, en nombre y representación de Oscar y Santos , y parcialmente el formulado por la Procuradora Sra. Serralta García, en nombre y representación de Herfeal, S.A., y estimando parcialmente la impugnación planteada por el Procurador Sr. Ors Simón, en nombre y representación de Viviendas de Vizcaya, E.C.B., contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 878/11 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que:

.- estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Ors Simón, en nombre y representación de Viviendas de Vizcaya, E.C.B., contra Herfeal, S.A., representada por la Procuradora Sra. Serralta García y desestimando la formulada contra Oscar y Santos , representados por el Procurador Sr. Atela Arana, y contra Miguel Ángel y Luis Angel , representados por la Procuradora Sra. Vidarte Fernández, debemos condenar y condenamos a la demandada Herfeal, S.A. a que abone a la actora la cantidad de 59.302,29 euros euros, la cual devengará intereses moratorios desde la interpelación judicial, el día 7 de junio de 2011, siendo de aplicación los del art. 576 LECn desde la fecha de la resolución de instancia, y debemos absolver y absolvemos a los demás demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, sin expresa imposición de las costas causadas en la instancia a no ser la devengadas por los demandados absueltos que se imponen a la parte actora.

.- estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Vidarte Fernández, en nombre y representación de Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, contra Herfeal, S.A., representada por la Procuradora Sra. Serralta García y desestimando la formulada contra Oscar y Santos , representados por el Procurador Sr. Atela Arana, debemos condenar y condenamos a la demandada Herfeal, S.A. a que abone a la actora la cantidad de 13.429,415 euros, la cual devengará intereses moratorios desde la interpelación judicial, el día 7 de junio de 2011, siendo de aplicación los del art. 576 LECn desde la fecha de la resolución de instancia, y debemos absolver y absolvemos a los demás demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, sin expresa imposición de las costas causadas en la instancia a no ser la devengadas por los demandados absueltos que se imponen a la parte actora.

Todo ello, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Oscar y Santos , así como a Herfeal, S.A. y a Viviendas de Vizcaya, E.C.B., los depósitos constituidos para recurrir e impugnar, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 021513. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.