Sentencia Civil Nº 238/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 227/2013 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 238

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

DÑA. ANA DE PEDRO PUERTAS

En la ciudad de Almería a 12 de Noviembre de 2014.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 227 de 2013los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería seguidos con el nº 85 de 2010 sobre competencia desleal, publicidad ilícita e indemnización de daños y perjuicios entre partes, de una como actora la mercantil ATARFIL SL, y, de otra como demandada la mercantil SOTRAFA SA, cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. María Dolores Jiménez Tapia y dirigida por la Letrada Dña. Ángeles Manzano Cejudo y la segunda representada por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y dirigida por el Letrado D. Luis Revenga Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2013 cuyo Fallo dispone: 'Que desestimando íntegramente la demanda, interpuesta por Dª MARÍA DOLORES JIMÉNEZ TAPIA, en nombre y representación de ATARFIL SL, contra SOTRAFA SA,

1.-Absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

2.-Con imposición de costas a la actora.

Llévese el original de esta resolución al libro de sentencias y autos definitivos, dejando testimonio literal de la misma en las actuaciones.

Firme que sea esta resolución, y ejecutado lo acordado, procédase al archivo definitivo de las actuaciones, previas las inscripciones correspondientes en los libros registro de este Juzgado...'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandante presentó escrito de recurso de apelación pidiendo se estime la demanda y se condene a la demandada a lo interesado en el suplico de aquella. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, que se opuso a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 3 de noviembre de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, ATARFIL SL, promovió demanda de juicio ordinario alegando en esencia que la demandada, SOTRAFA SA, comercializa geomembranas de polietileno de alta densidad, para la construcción de recipientes de contención de líquidos, recipientes artificiales de grandes dimensiones, que no cumple con las exigencias del mercado CE exigidos por la Directiva 89/106/CE, del Consejo de 21 de diciembre de 1988, relativo a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros sobre los productos de construcción, al no cumplir el valor de resistencia a la fisuración bajo tensión en un medio tensioactivo (ESCR) superior a 200 horas, publicitando, en cambio, unos valores entre 300 y 400, consiguiendo de este modo durante el año 2009 un conjunto de suministros para contratas de obra civil, en perjuicio de la demandante que se ha visto perjudicada por ello. Ante lo cual, ATARFIL solicitó una sentencia que condene a SOTRAFA a que cese en los actos de competencia desleal de engaño, publicidad ilícita y violación de normas concurrenciales y, subsidiariamente no concurrenciales, y en la publicidad engañosa que viene realizando; rectifique las informaciones engañosas, incorrectas y falsas sobre las características de la geomembrana Alvatech 5002 y, por fin, a que le indemnice por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de de los actos de competencia desleal y publicidad ilícita en la cantidad de 2.908.996,51 €.

La demandada negó todos los extremos de la demanda, resolviendo la sentencia de primera instancia desestimar la pretensión de la demandante al considerar que no hay actos de engaño, que no habría publicidad ilícita y que no ha existido violación de normas concurrenciales.

La demandante impugna la mencionada resolución, manteniendo que existen actos de engaño ( art. 5 Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal , en la redacción dada por la ley 29/2009, de 30 de diciembre); hay concurrencia de publicidad ilícita ( art. 18 de la mencionada Ley, LCD y art. 3 de la ley 34(1988 de 11 de noviembre, General de Publicidad, LGP); violación de normas concurrenciales ( art 15.2 LCD ). Resueltos los extremos a su favor, determina el alcance de los perjuicios ocasionados y, el último extremo, de su recurso es para interesar la no imposición de las costas.

SEGUNDO.-En el primer extremo del recurso se impugna la sentencia de primera instancia en cuanto que descarta que en el caso enjuiciado pueda hablarse de actos de engaño. Para ello, la mencionada resolución analiza el contenido del art. 5 LCD , llegando a la conclusión de que el mencionado precepto resulta aplicable solamente cuando el destinatario de la prestación fuera un consumidor y llega a dicho pronunciamiento, tras analizar en el fundamento jurídico 6º, el contenido del art. 5 LCD , modificado por la ley de 2009, fruto de la trasposición al Derecho Español de la Directiva 2005/29/CEdel Parlamento Europeo y Consejo de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Los actos de engaño que la referida norma describe y que se relacionan en el fundamento jurídico señalado de la sentencia recurrida, solo consideran como actos de competencia desleal cuando los destinatarios afectados por aquellos actos sean consumidores.

Como indica la STS de 19 de mayo de 2008 , recogida en la resolución recurrida, 'el art. 7 de LCD , trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y de la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o o bienes, productos o servicios, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella' Entendiendo por destinatario medios de este tipo de productos, según la jurisprudencia europea, al consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz ( STJUE de 16 de julio de 1998 ). En definitiva, el artículo 7 LCD declara la deslealtad de los actos de utilización o difusión de indicaciones inexactas o de omisión de las verdaderas, o cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que se realice sea susceptible de inducir a error al destinatario sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas. En este tipo, la deslealtad reside en el error que provoca o puede provocar en el consumidor la falsedad o inexactitud de las indicaciones sobre determinados aspectos de la prestación y trata de proteger al consumidor en el momento de adoptar su decisión en el mercado, en concreto, para que la misma sea libre y consciente, cual corresponde a quien ha de ser árbitro en un sistema transparente de libre competencia.

La demandante afirma que en el caso enjuiciado la información emitida por la demandada es falsa e inveraz al no corresponder con la realidad de las cosas, sin embargo, como se dice en la sentencia que sea cierta o no dicha afirmación, en el caso enjuiciado no hay consumidor engañado ya que la prestación va dirigida a otro empresario para la construcción de una obra civil de gran envergadura; por tanto va dirigida a profesionales de un sector especializado en la instalación de geomembranas, tales como ingenieros, constructores, etc, por lo que no cabe aplicar las normas de competencia desleal que, como se dice, van dirigidas a la protección del consumidor.

La recurrente afirma en su recurso que el art. 5LCD no restringe en modo alguno su aplicación solo a los consumidores, sino que según reza el precepto, el sujeto pasivo del acto de engaño puede ser cualquier destinatario, por tanto, un consumidor, como un profesional, como un empresario.

Aun admitiendo como cierto dicha afirmación, no debemos olvidar, de un lado, como anteriormente decíamos, la cualificación profesional de los destinatarios de la geomembrada comercializada por la demandada y de otro, que los actos de engaño debe ofrecer dos presupuestos; de un lado un comportamiento engañoso en el sentido de suministrar información falsa, y de otro, que ese comportamiento engañoso se refiera a aspectos del producto que se pretende comercializar. Pues bie, en el presente caso hay prueba en las actuaciones que demuestran que la demandada cumplía con las normas armonizadas UNE-EN 13361, UNE-EN13362, UNE-EN 13491, UNE-EN 13492, UNE-EN 13493 y ASTM D 539799, con un valor declarado de mas de 200 horas según los ensayos de fisuración bajo tensión en medio ambiente activo, esto es entre 300 0 400 horas y una duración de 10 años. Esto viene respaldado por los organismos certificantes CIDEMCO y AENOR. Debe tenerse presente que las pruebas analizadas vienen a dar veracidad a la información con la que la demandada publicita su geomembrana; así resulta de del informe de fisuración bajo tensión en un medio ambiente activo realizado por AITEX y por el realizado por CETEC.

En consecuencia este primer extremo del recurso debe ser rechazado.

TERCERO.-En segundo lugar, el recurso impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en lo referente a la concurrencia de publicidad ilícita (ex art .15.2 LCD). La recurrente entiende que la apreciación que se hace en la mencionada resolución son manifiestamente erróneas, por haber quedado acreditado que los compradores tenían en cuenta el cumplimiento de las especificaciones normativas en la lámina adquirida, como quedó acreditado con la prueba de D. Benigno .

No compartimos dicho criterio y hacemos nuestros los argumentos de los fundamentos jurídicos 23 y 53 de la sentencia de primera instancia. Coincidimos en la afirmación de que la existencia o no de un acto de competencia desleal no puede limitarse a comprobar la veracidad de los datos incluidos en la publicidad de la geomembrana, sino que esa publicidad engañosa debe tener aptitud para alterar el comportamiento de los potenciales compradores. Pues bien, en el presente caso, los datos publicitarios nada aportan de mas al producto, dado que el comportamiento de los compradores en nada se vería afectado por un mayor o menor valor en el ensayo SCR.

Coincidimos con la sentencia de primera instancia en la afirmación de que la testifical del Sr. Benigno no puede ser determinante al tratarse de una persona que se limita a instalar las láminas. Ciertamente afirmó haber trabajado e instalado láminas de SOTRAFA y que se había roto, pero que no había trasladado reclamación alguna a la suministradora, extremo ratificado por personal de aquella, de lo se infiere que de haberse roto la lámina por la mala calidad de la misma, se habría producido algún tipo de reclamación.

En suma este segundo argumento de la recurrente debe ser rechazado.

CUARTO.-La recurrente impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre la existencia de violación de normas concurrenciales. Se argumenta en el recurso que dicha resolución incurre en error al afirmar que no existe violación de normas concurrenciales.

Como se indica por la apelada, resulta aplicable al caso un supuesto contempaldo por la jurisprudencia en un supuesto similar al presente. Se trata de un supuesto referido a la venta de chalecos reflectantes que no cumplen las condiciones impuestas por las normas reglamentarias, argumentando la inexistencia de ventaja competitiva derivada de la infracción para la pretendida infractora y la falta de contemplación normativa de un supuesto específicamente concurrencial, es la sentencia del TS de 16 de febrero de 2011 en la que entre otra cosas se dice; 'Dos son las infracciones tipificadas en el artículo 15 de la Ley 3/1991 . En ambas el comportamiento desleal presupone la infracción de normas jurídicas, en un sentido material. Pero así como en el supuesto descrito en el apartado 2 las mismas han de tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, esto es, han de estar destinadas directamente a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en él participan, las normas a las que se refiere el supuesto del apartado 1 no integran el ordenamiento concurrencial, razón por la que legislador - que no pretende sancionar como desleal toda clase de violación normativa - exige que la infracción genere en beneficio del infractor una ventaja competitiva, de la que, por ello mismo, no disfrutarán quienes hubieran optado por cumplir el mandato legal por aquel desatendido - al respecto, sentencias 512/2005, de 24 de junio ( RJ 2005 , 4927 ) , 1348/2006, de 29 de diciembre ( RJ 2007 , 1714 ) y 311/2007, de 23 de marzo ( RJ 2007, 2317) -. Sólo en este supuesto la conducta ilícita se entiende que afecta al correcto funcionamiento del mercado, falseándolo.

En un caso - el previsto en el apartado 2 -, se considera que el normal desenvolvimiento del sistema concurrencial sufre con la misma infracción, mientras que en el otro - el previsto en el apartado 1 - la causa de la perturbación no es ésta, sino la obtención de un beneficio del que no disponen los agentes cumplidores, pues no se toleran las ventajas competitivas obtenidas con el incumplimiento de normas generales.

III.- Afirma la recurrente - en el primero de los motivos de su recurso de casación, señalando como infringido por el Tribunal de apelación, por no haberlo aplicado, el apartado 2 del artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero - que los requisitos técnicos a que ha de ajustarse la fabricación de chalecos reflectantes para que puedan ser considerados instrumentos al servicio de la seguridad de los usuarios, condicionan la homologación del producto y, por lo tanto, su comercialización lícita. Por ello, alega, el incumplimiento de las normas que los establecen constituye el comportamiento descrito como desleal en el apartado 2 del artículo 15 , con la consecuencia de que, para entender completado el tipo que tal precepto perfila, no sea necesaria la demostración de la ventaja competitiva derivada de la infracción.

IV.- Es cierto que una norma que impone al fabricante de chalecos reflectantes el cumplimiento de determinadas condiciones técnicas a las que ha de ajustarse la reacción fotométrica del material con el que se elaboran, en beneficio de la seguridad de los usuarios, condiciona la aptitud de los productos para ser objeto de lícito comercio. Pero la finalidad inmediata o directa de dicha norma no es regular comportamientos específicamente concurrenciales en el mercado de referencia, sino las condiciones técnicas que se entienden precisas para garantizar la seguridad y, al fin, la salud de los usuarios.

La infracción de esas normas merecerá la sanción que establezcan las mismas o las que las complementen, pero no las que vincula la Ley 3/1991 al tipo del artículo 15, apartado 2 , ya que, no tienen como finalidad directa proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado - artículo 1 -.

En conclusión, la infracción que se ha declarado probada ha de ser examinada sólo a la luz del apartado 1 del artículo 15 , cuyo supuesto requiere, como se dijo, que el infractor se prevalga en el mercado de una significativa ventaja competitiva obtenida con la infracción.

Esa ventaja competitiva no se ha probado en el proceso, según declaró la Audiencia Provincial. Razón por la que las acciones declarativas y de condena ejercitadas en la demanda fueron correctamente desestimadas'.

Aplicando lo expuesto al presente caso tenemos, por tanto, que las normas que la recurrente señala como infringidas (normas UNE) son normas que no regulan elementos concurrenciales, sino condiciones técnicas que garantizan la idoneidad de los productos para el uso al que están destinados. Por tanto, la orma de aplicación no es la contemplada en el art. 15.2 LCD sino la regulada por el art. 15.1 LCD , resultando por ello acertados los razonamientos de la resolución recurrida, procediendo por ello la desestimación de este extremo del recurso.

En definitiva las pruebas periciales practicadas no acreditan que haya existido una infracción de normas de la CE, ni que la demandada haya publicitado un producto con datos falsos. La desestimación de los puntos anteriores hace innecesario el examen del extremo referente a la condena de daños y perjuicios interesados, además de no haber quedado acreditados los mismos.

QUINTO.-.El último extremo del recurso es el referente a la condena en costas que se contiene en la sentencia de primera instancia. La recurrente entiende que existen dudas de hecho y de derecho para no hacer una expresa imposición de las costas. No compartimos dicha apreciación dado que si bien la cuestión debatida presenta una elevada complejidad ello no supone la existencia de dudas que lleven a la no imposición de las costas cuando algunas de las peticiones están carentes de la mas mínima prueba. Por tanto se mantiene el principio general plasmado en el art. 394 LEC

Por cuanto queda expuesto procede la desestimación del recurso con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 29 de abril de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de Almería sobre competencia desleal, publicidad ilícita e indemnización de daños y perjuicios de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.