Sentencia Civil Nº 238/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 139/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00238/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 139/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a cuatro de julio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 861/12 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de A CORUÑA ,
a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 139/14 , en los que aparece como parte APELANTE/DDO: -
NCG BANCO, S.A.- , con CIF A-70302039, y domicilio en c/Rúa Nueva Nº 30-A Coruña, representado por la
Procurador/a Sr/a. BELO GONZÁLEZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a LAGOS SUÁREZ LLANOS; y como
APELADO/DTES: -D. Alejandro -, con DNI. Nº NUM000 , y -DÑA. María Angeles -, con DNI Nº NUM001
, con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM003 - A Coruña, representados por el Procurador
Sr/a DÍAZ MUIÑO y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. VÁZQUEZ VILARIÑO, sobre Nulidad Contractual.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 11-12-2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Patricia Díaz Muiño, en nombre y representación de D. Alejandro y Dña. María Angeles contra NO VAGALICIA BANCO S.A. representada por la Procuradora Dña. Carmen Belo González.

Se Acuerda la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 24 de marzo de dos mil nueve, con condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a restituir a la parte actora de la suma de 8.897,68 #, más intereses legales desde el momento de disposición de las cantidades.

Se imponen las costas a la parte demandada'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por NCG Banco, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Belo González.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 2-4-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Belo González, en nombre y representación de NCG Banco, S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de D. Alejandro y Dña. María Angeles , en calidad de apelados. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 5-Mayo-2014 se señaló para votación y fallo el día 1-Julio-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Concluye el juzgador de instancia con una resolución estimatoria en lo sustancial de las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de las costas causadas a la demandada, alzándose contra la misma la parte demandada por entender que la citada resolución ha incurrido en error en la aplicación del derecho y error en la interpretación de la prueba practicada, ciñendo su recurso a combatir el contenido de los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia apelada y solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia a fin de que se desestimen las pretensiones de la demanda, y subsidiariamente se condene a la actora a devolver los intereses percibidos con sus respectivos intereses legales y subsidiariamente acuerde la condena a devolver a NCG los intereses percibidos acordando que el capital a devolver por ésta devengue el interés de un depósito a plazo fijo de un año, a concretar en ejecución de sentencia.



SEGUNDO. - Los requisitos para la existencia del contrato determinado en el art. 1261 del Cg. Civil son: consentimiento de los contratantes, objeto del contrato y la causa de la obligación, estableciendo el art. 1265 del mismo cuerpo legal que 'será nulo el consentimiento expreso por error, violencia, intimidación o dolo', y el art. 1266 que para que 'el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo'.

Naturaleza del contrato Señala la actora que el 24-3-09 (documento Nº 1 unido con la demanda) suscribió un contrato con la demandada por el que adquirió 20 participaciones preferentes, sin haber recibido una veraz información del producto que compraba y mucho menos de los riesgos que conllevaba.

La doctrina señala que en estos contratos financieros como el presente, se trata de un contrato complejo de cuya lectura se deduce que para su comprensión por el inversor exige la posesión de unos conocimientos o experiencia previos, los que no se presumen los primeros, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a los clientes, lo que determina que en base a la confianza que depositan en los empleados apoyándose a su vez en su profesionalidad, sigan sus recomendaciones en muchas ocasiones; en cualquier caso se realice el contrato por iniciativa de la propia entidad o del cliente, a la financiera siempre le es exigible un estricto deber de información, la cual debe ser completa sobre la naturaleza, objeto, coste, y riesgos de la operación, además de forma que le resulte comprensible, debiendo asegurarse la entidad financiera la que el cliente entiende perfectamente todos los riesgos que corre con la contratación del producto y este deber de información debe ir dirigido a velar por los intereses del cliente, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

La intervención de las entidades financieras en las participaciones preferentes o subordinadas es diferente, pues en unos casos actúan como meras intermediarias en la comercialización de productos emitidos por otros, y en otras ocasiones son las propias entidades las que comercializan con las suyas, como es el caso.

En el contrato unido a la demanda (doc. Nº 1) suscrito por el actor, se hace referencia expresa a que es la propia entidad demandada la emisora de las participaciones preferentes, objeto de la compra (20 acciones), se hace referencia a que dicho producto puede sufrir pérdidas y que no constituye un depósito bancario, remitiéndose a un folleto de emisión.

Deber de Información Se trata por tanto de la compra de participaciones preferentes (producto complejo), en el que hay que cumplir el deber de información al que se refiere el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , frente a los clientes en especial respecto a los riesgos que asume, de manera que éste puede tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, para lo cual deberá obtener información sobre sus conocimientos y experiencia financiera, advertir al cliente si el producto es o no adecuado para él, obligaciones que deberá cumplir aún cuando actúe solo de mediadora.

La propia Ley de Mercado de Valores establecer en su art. 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, comprensible para los mismos, debiendo ir dirigida la información a los riesgos que el cliente va a asumir.

La existencia por lo tanto de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida haya sido la adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.



TERCERO. - Se hace referencia expresa en el documento mencionado a la entrega de un folleto con resumen explicativo poniendo a su disposición una copia del folleto informativo, no constando que hubiese sido entregado al actor para de esta manera tener un conocimiento del producto que iba a adquirir, aunque de la documental unida a autos de difícil comprensión tendría que tratarse de una persona con conocimientos financieros para entender su contenido.

De las declaraciones emitidas en autos por los demandantes y de la propia Directora de la Sucursal de la entidad demandada, se deduce que ésta no ha cumplido con el deber de información, por lo que los actores suscriben el contrato mencionado en la creencia de que estaban realizando un depósito a plazo, como siempre lo habían hecho, que se llevó a cabo por ofrecimiento de la empleada del Banco al marido, pues la esposa codemandada solo fue al Banco a firmar, indicándole ésta que era una especie de depósito con un buen interés y cuando necesitase el dinero lo tendría en 3 o 4 días, añade la esposa del anterior en su declaración que se limitó a firmar en base a la confianza que tenía en la empleada, a la que conocían por ir diariamente a su cafetería a tomar café.

La propia empleada del Banco al prestar declaración Sra. Mercedes reconoce que fue ella la que le ofreció el producto al actor, al que conocía junto con su esposa por ser clientes de bastantes años, los trató como ahorradores no como inversionistas; si le dijo que era un producto de carácter perpetuo y que en cualquier momento podían venderlo, como consideraba surrealista hasta el punto que ni ella lo pensaba que en algún momento no se cobrase intereses no le dio credibilidad (con dicha contestación ha de entenderse que ni siquiera le mencionó tal posibilidad), reconoce que no les proporcionó información precontractual, ni les facilitó documentación alguna....las condiciones del contrato eran generales, no recuerda si les hizo el test Mifid (de carácter obligatorio dada la fecha del contrato) el cual no consta en autos que se hubiese realizado, como tampoco ningún tipo de test de conveniencia, llama asimismo la atención el contenido del escrito de la primera hoja, último apartado 'debido a la falta de información suministrada para la evaluación de la conveniencia, reconozco y acepto la imposibilidad de que Caixa Galicia pueda determinar si el servicio, operación o producto de inversión es adecuado para mí según mis conocimientos y experiencia 'parece que con ello la Entidad Bancaria trata de justificar la falta de información'.

En conclusión con las declaraciones mencionadas y documentos unidos con la demanda, no puede entenderse cumplido por la demandada el deber de información como era su obligación, máxime cuando estamos ante un producto de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario. No se ha acreditado que existiese información de manera alguna, por lo que aún cuando no se aprecie un dolo específico en la demandada, si concurren los requisitos para que el error invalide el consentimiento prestado, esto es, ser esencial, en cuanto afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y a la característica de alto riesgo del mismo, sustancial en cuanto afecta a un elemento nuclear del contrato y excusable, en tanto el actor contrató basándose en la confianza de los empleados de la demandada, cuyos conocimientos en esta materia han de considerarse superiores a las de los clientes, tratándose de un contrato complejo y difícil de analizar, (basta con leer el contenido del contrato) y sin capacidad para entender lo que, estaba contratando, sin formación financiera, por lo que procede decretar la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes como se peticiona en la demanda.

Efectos de la Nulidad La consecuencia de la nulidad del contrato por la existencia de vicio en alguno de sus elementos, en el caso presente en el consentimiento, determina que a tenor del art. 1303 del Cg. Civil los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

De manera que como bien dice la sentencia apelada se volvería al estado en que se hallaban las partes antes de la celebración del contrato, si bien a medio de escrito de fecha 6 de Septiembre de 2013 (folios 162 al 168) se pone en conocimiento del Juzgado por los actores la existencia de unos hechos nuevos consistentes en un canje del producto financiero contratado por acciones (por Resolución del FROB de fecha 7 de Junio de 2013, publicado en el BOE de 11 de Junio de 2013), en consecuencia la restitución ha de realizarse se calculará por la diferencia entre el valor nominal inicial de las acciones subordinadas con la cantidad obtenida en contraprestación por las acciones canjeadas (11.102,32 #) lo que asciende a la suma de 8.897,68 #, a lo que habrá que añadirle los intereses legales desde el momento de la disposición ( STS. 4-Diciembre- 2001 ), como así lo ha entendido la sentencia apelada por lo que debe ser confirmada.

Ahora bien la demandante a su vez está obligada a restituir a la demandada la suma recibida en concepto de intereses pactados en el contrato cuya Nulidad se solicitaba en la demanda y así se acepta, a lo que se hacía referencia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada y sin embargo no se recogió en la parte dispositiva de la misma, lo que pudo haberse solicitado por medio de un complemento de la sentencia, lo que no supone una estimación del recurso.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al recurrente ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11-Diciembre-2013 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de A Coruña , resolviendo el Proceso Ordinario Nº 861/12, debemos Confirmar y Confirmamos la citada resolución, precisando que a su vez los demandantes deberán entregar a la demandada el importe recibido en concepto de intereses que le han sido abonados durante la vigencia del contrato aplicando a dicha cantidad el interés legal del art. 1108 Cg. Civil desde el instante en que se abonaron; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.