Sentencia Civil Nº 238/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 253/2015 de 04 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00238/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000253 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cuatro de Septiembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 135/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena, Rollo de Apelación nº 253/15, entre partes, como apelante y demandado SANTANDER ELAVON MERCHANT SERVICES, ENTIDAD DE PAGO, S.L., representado por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Vázquez y bajo la dirección del Letrado Don Tomás Villatoro González, y como apelada y demandante MEETPAYS, S.L., representada por la Procuradora Doña Susana Fernández Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Marco Fernández Pintado.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena dictó sentencia en los autos referidos con fecha trece de febrero de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Meetpays S.L. representado por la Procuradora Sra. Fernández Martínez frente a Banco Santander S.A. representada por la Procuradora Sra. Fernández Vázquez y condenar a la entidad Banco Santander al cumplimiento del contrato de fecha dos de abril de 2.013 y en su virtud a la puesta en marcha del servicio de TPV virtual que debería ser prestado de conformidad al referido contrato y a su anexo de la misma fecha, condenando así mismo a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 5.365,86 euros correspondientes a las operaciones realizadas por la TPV en los días dieciséis y diecisiete de diciembre de 2.013.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Santander Elavon Merchant Services, Entidad de Pago, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Dando por reproducidos los antecedentes fácticos plasmados en el primero de los fundamentos de la recurrida, la sentencia de instancia estimó la demanda condenando a la demandada Banco de Santander, S.A. al cumplimiento del contrato de 2-4-2.013 y a abonar a la actora la suma de 5.365,86 euros, según lo postulado, resolución frente a la que dicha demandada se alza.

Ha de recordarse que la demandada había planteado como cuestión previa en su contestación la falta de legitimación pasiva, y anudada a ella la de litisconsorcio pasivo necesario, habida cuenta que el 12-4-2.013 había vendido a la entidad Santander Elavon Merchant Services, Entidad de Pago, S.L., quien había adquirido el negocio de adquisición de operaciones de pago realizadas con tarjeta y, por ende, sería esta entidad la legitimada, excepción rechazada en la sentencia habida cuenta que la estructura corporativa de la misma se integraba en el Grupo de Empresas del Banco Santander, S.A., siendo así que Banco Santander ostentaba una participación en Elavon Santander del 49%; además, se señaló en dicha resolución que, con carácter previo y en el procedimiento de medidas cautelares, el mismo se entendió con Banco Santander sin objeción alguna, como tampoco la hubo cuando se acordó la reactivación del servicio que dicha entidad bancaria prestaba a la parte actora, y que había suspendido, siendo así que cuando se instó dicha medida cautelar ya se había formalizado la venta entre Banco Santander, S.A. y Santander Elavon.

En cuanto al fondo del asunto, se señaló en la sentencia que la cláusula 14 del Anexo del contrato celebrado el 2-4-2.013 entre Banco Santander y Meetpays, S.L., por la que se estipulaba que aquélla podía cancelar el servicio de pago por Internet acordado cuando se comprometiese la seguridad del sistema o se abonasen transacciones de dudosa validez, resultaba una cláusula excesivamente genérica, reconociéndose en la sentencia la existencia de un listado de operaciones remitidas por la entidad controladora de los pagos indicando la existencia de actividades que excedían de los niveles de fraude permitidos, para a continuación indicar que no constaba probado que tales operaciones presuntamente fraudulentas fuesen imputables a la actora, quien siempre realizaba actuaciones para comprobar la identidad de sus compradores, y a pesar de eso la demandada le había requerido tales datos antes de decidir el bloqueo, sin estudiar tampoco la operativa del establecimiento e instar a la actora a extremar las medidas de seguridad. Finalmente, también se argumentó en la sentencia que, conforme al nº 8 del Anexo del contrato, en los casos de cargos fraudulentos ninguna responsabilidad tendría la entidad Meetpays, S.L.

SEGUNDO.-La recurrente reitera la falta de legitimación y litisconsorcio, aludiendo de nuevo a la venta a la empresa Santander Elavon el 12-4- 2.013 del negocio de operaciones de pago realizadas con tarjeta, donde se incluiría el contrato litigioso, de ahí que Santander Elavon pasase a ser su titular, quedando Banco de Santander como mero comercializador del servicio. Ante lo argumentado en la recurrida, señala que con independencia del accionariado interno, ambas entidades son independientes, con personalidad jurídica propia y además Banco de Santander no es accionista mayoritario, ya que el 51% es de Elavon Financial. En cuanto a las medidas cautelares, señala cierto que la reactivación del contrato se realizó por Banco Santander, quien lo realizó como mero comercializador del producto, pero sin poder de decisión. Afirma, finalmente, que en dicho procedimiento se aportó por la actora un documento remitido por 'Santander Elavon', lo que implicaría su reconocimiento a la legitimación.

En orden al fondo del asunto, señala que la cláusula 14, en la que se basó para la suspensión del contrato, es clara y que la calificación de excesivamente genérica que se hace en la sentencia de instancia es un argumento no introducido por las partes, y por ello causante de indefensión, aparte de no resultar una estipulación dudosa, siendo su tenor claro en el sentido de que la mera sospecha ('dudosa validez' como en ella se señala) sería suficiente para su aplicación, cláusula por cierto de la que no se instó la nulidad. Por otro lado, señala cómo de las actuaciones ha resultado la existencia de operaciones que pudiesen ser fraudulentas en los meses de noviembre y diciembre de 2.013 detectadas por las entidades emisoras de las tarjetas (Visa, MasterCard), resultando páginas enteras de operaciones, siendo así además que incluso en la audiencia previa se presentó un documento elaborado por la empresa Redsyr del que podía deducirse que pocos días tras la reactivación del contrato tras las medidas cautelares se detectaron nuevas operaciones presuntamente fraudulentas, y en el acto del juicio se aportaron sendos correos de 10-2-2.015 de las empresas MasterCard y Visa en idéntico sentido.

Finalmente, señaló que en ninguna cláusula se obligaba al previo requerimiento de datos de los clientes, como se había afirmado en la recurrida, y que el Anexo 8 del contrato lo que significaba no es la falta de responsabilidad de la actora, sino que el sistema garantizado elegido en el contrato en caso de operaciones fraudulentas no permitía las retroacciones.

En orden a la cuantía reclamada (5.365,86 euros), correspondiente a las ventas de 16 y 17 de diciembre de 2.013, reitera que su carácter de comercializador no le obligaba a ello.

De todos modos, añade, la cuenta soporte había quedado cancelada y el importe había quedado pendiente de aplicar, habiendo sido consignada la suma en el Juzgado.

La apelada, en cuanto a la legitimación, en su escrito de oposición, reitera como la demandada y hoy apelante no había invocado tal excepción en el procedimiento de medidas cautelares, habiéndolo hecho de modo sorpresivo al contestar a la demanda. No puede ser, pues, ostentar legitimación en el proceso cautelar y no en el principal. Por otro lado, dicha apelada señala que, frente a lo afirmado de contrario, en momento alguno le fue notificado el contrato a favor de Santander Elavon, por lo que no puede hablarse de consentimiento ni expreso ni tácito a la venta. Además, dicho contrato de 12-4-2.013 no fue aportado, y tan sólo una escritura de elevación a público de manera parcial, por lo que no se prueban sus efectos ni la inclusión en él del contrato de litis, indicándose además que dicho contrato de venta está sujeto a unas condiciones suspensivas que se desconocen, y ni se han cumplido.

En orden al fondo, señala que en realidad la entidad demandada nunca canceló el servicio, como señala la cláusula 14, sino que procedió a su bloqueo, lo que no ampara aquélla. Por otro lado, dicha cláusula, como condición general impuesta, ha de interpretarse conforme al art. 1.288 del C. Civil , y además la apelante olvida el contenido de la cláusula 8 del Anexo. Además, no quedó acreditada la existencia de operaciones fraudulentas y menos que fuesen realizadas por Meetpays, S.L.

Finalmente, y en cuanto a la retención de 5.365,86 euros, deviene injustificada.

TERCERO.-Sentado cuanto antecede, y abordando la cuestión de la falta de legitimación, ya se ha dicho que la entidad recurrente alegó la venta a Santander Elavon, con la que ésta sería la legitimada al pasar a atenerle la relación jurídica discutida. Ahora bien, lo cierto es que dicha venta en modo alguno consta fuese notificada a Meetpays, S.L., lo que resultaba necesario para producir efectos frente a ella, pero es que además el contrato en cuestión no consta aportado a las actuaciones y sí una copia de su elevación a escritura pública en la que no se transcribe el mismo en su integridad, sino su cláusula 3, en la que se señala que la venta se realiza en 'los términos y bajo las condiciones establecidas en el contrato', sin que se constate cuáles son. Por otro lado, y como bien refirió la apelada, el procedimiento de medidas cautelares fue dirigido frente a Banco de Santander sin que pusiere objeción a su legitimación, y la resolución recaída en el mismo fue cumplida por dicha entidad crediticia con idéntica ausencia de objeción, por lo que reconocida allí su legitimación no parece pueda luego negarla en el proceso principal cuando ningún cambio de circunstancias había acontecido. Por otro lado, al folio 151 de los autos consta un correo de fecha 4-11-2.013 remitido por 'soporte virtual Redsys' dirigido a la actora Meetpays, S.L. en el que se señala que el TPV virtual pertenece al Banco Santander.

Se impone, pues, el rechazo de la excepción de falta de legitimación y, por consiguiente, de litisconsorcio pasivo necesario.

Respecto al tema de fondo, la cláusula 14 del Anexo del contrato formalizado el 2-4-2.013 entre las partes en contienda señala que el Banco se reserva el derecho de proceder a la cancelación del servicio de pago por Internet al establecimiento cuando esté comprometida la seguridad del sistema o se observen transacciones de dudosa validez.

La redacción de tal estipulación parece clara, por más que ciertamente nada expresa respecto al origen o imputación de tales operaciones dudosas o a la necesidad de un preaviso o comunicación previa al acto de la cancelación o un previo estudio de las circunstancias concurrentes.

Dicha cláusula encierra una condición resolutoria referente a la finalización del servicio cuando acontezca el hecho previsto y realmente de la prueba obrante en autos resulta que en efecto fueron detectadas múltiples operaciones presuntamente fraudulentas, detectadas por entidades encargadas de la seguridad del sistema.

La cuestión es que la demandada y recurrente procedió, no a la cancelación del servicio, sino a su bloqueo, medida preventiva que luego fue dejada sin efecto según lo resuelto en el procedimiento cautelar.

Lo cierto, y así aparece en autos, es que la demandada tenía la facultad de cancelar el servicio, dando así el contrato por resuelto, y a lo que se optó fue por el bloqueo del mismo, no puede afirmarse que tal hecho no quedase amparado por lo pactado, habida cuenta que lo que faculta a lo más también lo puede hacer a lo menos.

Por otro lado, y una vez restablecido el servicio y alzado el bloqueo según lo acordado en el proceso cautelar, también ha resultado probado como la recurrente puso de relieve que han continuado detectándose operaciones presuntamente fraudulentas, lo que implicaría la operatividad de la cláusula 14.

Ahora bien, llegados a este punto, la demandada no postuló la resolución contractual, si bien alegó la no viabilidad de la acción ejercitada de cumplimiento contractual toda vez que en su actuación ningún incumplimiento habría acontecido, ya que se había limitado a aplicar una concreta cláusula pactada.

La sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 6-2-2.015 , al resolver un supuesto similar al presente y con inserción de la Ley de Blanqueo de Capitales, señaló: 'La Ley 10/10, de 28 de abril, de Blanqueo de Capitales impone a las entidades financieras un especial control y atención a todo riesgo de blanqueo de capitales que pueda derivarse de productos u operaciones propicias al anonimato, o del desarrollo de nuevas tecnologías (art. 16 ).

La repetida Ley, que traspone la Directiva 2.005/60, tiene una finalidad preventiva, a fin de evitar actividades de riesgo que puedan incidir en el blanqueo de capitales o en la financiación del terrorismo. Como dice su art. 1 lo que se establecen son 'obligaciones de prevención', señalando una serie de medidas que han de adoptarse a fin de permitir determinadas operaciones. Estas medidas pueden ser normales (las previstas en los arts 3 y siguientes), referidas básicamente a la comprobación de la identidad de los intervinientes mediante documentos fehacientes, simplificadas (arts 9 y siguientes) y reforzadas (arts. 11 y siguientes). Estas últimas se contemplan para supuestos de alto riesgo, entre las que se citan las de cambio de moneda extranjera, las no prevenciales y las propicias al anonimato y nuevos desarrollos tecnológicos.

En este último caso se encuentran las aquí analizadas: son actividades no presenciales pues se opera a través de terminales de venta virtuales, propicias al anonimato y referidas a una moneda también virtual, difícilmente controlable. Se está ante un producto de riesgo, que puede estar relacionado con el blanqueo de capitales.

El art. 7.3 de la misma Ley añade que cuando los sujetos obligados -en este caso la entidad financiera- no puedan aplicar las medidas de diligencia previstas en la Ley, no establecerán relaciones de negocio ni ejecutarán operaciones o podrán fin a las mismas. Se trata de un mandato legal imperativo, que se impone a la voluntad de las partes plasmada en un contrato, a tomar en prevención, es decir, antes de que el riesgo observado se traduzca en la actividad que se trata de evitar.

En definitiva, ante una materia especialmente sensible, el legislador impone que se tomen especiales controles y prohíbe las relaciones negociales cuando no puedan cumplirse debidamente o existan indicios de que la operativa pueda propiciar actividades delictivas, aunque éstas sean ajenas a los contratantes.'.

Las consideraciones precedentes conllevaron a entender que la cláusula 14 facultaba a la entidad bancaria para la cancelación del servicio sin paliativos cuando, como se demostró en el caso de autos, concurriesen los presupuestos en ella mencionados.

Por ende, el recurso se acoge. No así en cuanto a la cuantía reclamada, pues la misma se habría generado con anterioridad a la acción del bloqueo mencionado.

CUARTO.-El parcial acogimiento del recurso ha de conllevar la no imposición de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ). Idéntico pronunciamiento cabe en cuanto a las de la primera instancia, habida cuenta de la estimación parcial de la demanda ( art. 394.2 LEC )

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Santander Elavon Merchant Services, Entidad de Pago, S.L. contra la sentencia dictada en fecha trece de febrero de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de dicha resolución que condenó a la apelante al cumplimiento del contrato de 2-4-2.013 celebrado con la actora Meetpays, S.L., del que se absuelve a la recurrente y demandada.

Se confirma en lo demás la resolución recurrida.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.