Sentencia Civil Nº 238/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 519/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00238/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0009229

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000805 /2013

Recurrente: PROMOCIONES E INVERSIONES FERPOSADA, S.L.

Procurador: ROBERTO MUÑIZ SOLIS

Abogado: ELOY FERNANDEZ SCHMITZ

Recurrido: C.P. DEL DIRECCION000 NUM000 , NUM001

Procurador: CONCEPCIÓN INES UCHA TOME

Abogado: ALFONSO PEREZ LUENGO

S E N T E N C I A nº 238/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

GIJÓN, treinta de junio de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000805/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519/2014, en los que aparece como parte apelante, 'PROMOCIONES E INVERSIONES FERPOSADA, S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Roberto Múñiz Solis, asistido por el Letrado D. Eloy Fernández Schmitz, y como parte apelada, ' COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , DE GIJON', representada por el Procurador de los tribunales, Sra. Concepción Inés Ucha Tome, asistido por el Letrado D. Alfonso Pérez Luengo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2014 , en autos de Procedimiento Ordinario nº 805/13 del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Dª Ines Ucha Tome, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NUMEROS NUM000 - NUM001 contra PROMOCIONES E INVERSIONES FERPOSADA, SL, debo condenar y condeno a la demandada a realizar las obras necesarias para la impermeabilización de la cubierta y a contribuir en la reparación de los daños que sean consecuencia de ese defecto de impermeabilización en un porcentaje que se fija en ambos casos en un 80%, y a reparar, asimismo, a su costa y en su integridad los desprendimientos de carga en juntas de dilatación, sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento'

SEGUNDO.-Notificada la meritada sentencia a las partes, por la representación procesal de 'PROMOCIONES E INVERSIONES FERPOSADA SL', se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la correspondiente, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉMANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por la representación de la Comunidad Propietarios del DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 contra la entidad 'Promociones e Inversiones Ferposada, S.L.', condenado a esta última a realizar las obras necesarias para la impermeabilización de la cubierta y a contribuir en la reparación de los daños que sean consecuencia de ese defecto de impermeabilización en un porcentaje que se fija en ambos caso en un 80 % y a reparar asimismo a su costa y en su integridad los desprendimientos de carga en las juntas de dilatación.

Por la representación de la entidad 'Promociones e Inversiones Ferposada, S.L.', se interpuso el presente recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en relación a la determinación y origen de las humedades existentes en el techo del garaje, al no tener su origen en las actuaciones constructivas realizadas, imputando que la existencia de las humedades se debe al defectuoso mantenimiento y conservación de la cubierta que sirve de techo al garaje como así se refleja en las actas de las juntas de la comunidad de propietarios, la valoración de los informes periciales obrantes en las actuaciones, así como se cuestiona la existencia de responsabilidad en los pequeños desprendimientos de carga de las juntas de dilatación, y subsidiariamente que en caso de estimar la concurrencia de culpas se fije un porcentaje mayor de responsabilidad de la comunidad de propietarios.-

SEGUNDO.-En el presente recurso se reproduce cual es la determinación del origen de las humedades existentes en el garaje por filtraciones de la cubierta si lo tiene, como sostiene la comunidad de propietarios demandante, en una defectuosa impermeabilización de la misma o si como sostiene la promotora por encontrarse la misma en correcto estado no llevó a cabo actuación alguna y el origen de las filtraciones es debido a una falta de mantenimiento o conservación de la misma por parte de la comunidad.

Debemos recordar que la acción ejercitada es la de responsabilidad contractual, dada la condición de la entidad 'Promociones e Inversiones Ferposada, S.L.', promotora vendedora de las plazas de garaje y trasteros que integran la comunidad de propietarios demandante y que como tal está obligado, en virtud del contrato, a la entrega la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Debiendo diferenciarse de la responsabilidad del promotor al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación, ya que éste responde solidariamente, 'en todo caso'(art. 17 ) con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción, lo que significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo. Dichas acciones son perfectamente compatibles, tal como ha venido manteniendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto cuando estaba vigente el art. 1591 del Código Civil , como tras la entrada en vigor de la LOE, así en la STS de 11 de octubre de 2012 .

Pero existen diferencias sustanciales entre ambos tipos de acciones, en el caso de ejercitarse la acción de responsabilidad contractual, sólo podrá demandarse a su vendedor, no al resto de agentes de la edificación, ni a la compañía aseguradora por el seguro de daños, no se beneficiará ni de la posible solidaridad de los partícipes que establece la Ley, ni de la objetivación de responsabilidad que de la misma se desprende, por lo que no se presumirá que los daños en el inmueble son debidos a vicios o defectos constructivos (en contra de lo que señala la Sentencia de instancia que aplica dicha objetivación como si se tratase de una acción derivada de la LOE), debiendo el demandante probar en el proceso el incumplimiento contractual de su vendedor, señalándose en la STS anteriormente citada que ' la parte actora cumple en materia de carga de la prueba, artículo 217 de la LEC , cuando se aportan a los autos documentación suficientemente acreditativa de la existencia de los defectos constructivos y de ejecución que fueron denunciados en la demanda', o lo que es lo mismo deberá llevar a cabo una actividad probatoria, dentro de lo razonable y en función del objeto del proceso de la existencia de dichos defectos.

No habiendo sido objeto de recurso la responsabilidad de la comunidad de propietarios demandante en el defectuoso mantenimiento y conservación de la cubierta del local fijada en la Sentencia de instancia en un 20 %, queda por determinar si debe considerarse esta última como el único origen de las humedades por filtración, como sostiene la recurrente o si por el contrario ha quedado acreditado, no una defectuosa impermeabilización como se sostenía en la demanda, sino el determinar si era necesario que la entidad promotora llevara a cabo dicha impermeabilización en el momento de realizar las obras de ampliación y reforma del local con destino a plazas de garajes y cuartos trasteros y constitución de una unidad orgánica de explotación industrial.

Esta Sala tras llevar a cabo la revisión de los distintos elementos de prueba, en especial los dos informes periciales aportados por las partes entiende que no se ha acreditado debidamente que la falta de intervención por parte de la promotora vendedora en la cubierta del edificio en el momento de llevar a cabo las obras de adecuación del local sea la causa de las humedades por filtración, no compartiéndose la valoración y argumentos vertidos en la Sentencia de instancia.

Obran en autos dos informes periciales elaborados a instancia de cada una de las partes, en el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Diego se señala como la causa de las humedades por filtraciones de cubierta se producen porque la empresa demandada no impermeabilizó la cubierta y que el material existente es un impermeabilizante líquido adherido sin juntas uniones ni soldaduras que con el transcurso del tiempo ha perdido su capacidad, este perito aclaró en el acto del juicio que la antigüedad de la cubierta era de al menos 15 o 20 años; mientras que en el informe elaborado por el ingeniero técnico industrial D. Ezequias , que además fue el autor del proyecto de adecuación de local para guardería de vehículos y trasteros y director de la ejecución de las obras, se señala que el local en fecha 20 de septiembre de 2007 no presentaba humedades, redactando el proyecto que fue visado en fecha 3 de diciembre de 2007, y que la cubierta conforme al reportaje fotográfico de fecha 18 de marzo de 2008 tampoco presentaba humedades, y que al emitirse el certificado final de las obras en fecha 10 de septiembre de 2008 tampoco presentaba filtraciones, no estimándose necesario la impermeabilización o reparación de la cubierta al no presentar problemas de estanqueidad e impermeabilidad, considerando que la causa de las mismas es la carencia de mantenimiento de la cubierta por la comunidad de propietarios demandante.

Dichos informes periciales deben valorarse conforme a las reglas de la sana crítica tal como establece el art. 348 de la LEC , y aun cuando pudiera cuestionarse la imparcialidad del perito propuesto por la entidad demandada ya que fue el redactor del proyecto de adecuado y director de la ejecución, lo cierto es que cuando D. Diego examina la cubierta ya se han producido las filtraciones como consecuencia del estado que presenta en ese momento la cubierta, no cuando se llevaron las obras de adecuación del local.

Por otro lado, de las actas de la comunidad deben destacarse los siguientes extremos, la comunidad se constituye en fecha 8 de enero de 2009 y entre otros aspectos se acuerda solicitar un presupuesto para la limpieza del garaje y de la terraza que sirve de tejado del mismo; en la de 13 de abril de 2010 en relación a la limpieza del patio/cubierta se convoca a dicha junta a los presidentes de los portales cuyas fachadas posteriores dan al patio que sirve de techo del garaje, ya que a consecuencia de la suciedad que generan por desperdicios que arrojan desde las ventanas o animales que hacen allí sus necesidades, se hace saber a los presidentes de dichos portales que la limpieza periódica asciende a 30 euros mensuales proponiendo que aporten 3 euros al mes cada comunidad, concediendo un plazo hasta el 30 de abril para que manifiesten su decisión (sin que conste expresamente que decisión se adoptó) y en el apartado de asuntos varios es cuando se hace referencia a la existencia de humedades en el trastero NUM002 que se dice que probablemente provengan de una filtración del patio y en plaza NUM003 entrada de agua por el respiradero acordando que la constructora lo repare. En la Junta 23 de marzo de 2011 en asuntos varios se acuerda solicitar presupuestos de limpieza, ya que la empresa que estaba contratada no realizaba bien sus funciones, para que la se realice la limpieza quincenalmente para evitar que la suciedad tapone las rejillas del desagüe, así como que se intentará localizar la avería que origina humedad en el trastero NUM004 .

De todo ello se deduce que la aparición de la primeras humedades se produce al mismo tiempo que se denuncian los problemas de suciedad y limpieza de la cubierta por lo que habiendo transcurrido un periodo de tiempo notable desde que se elabora el proyecto de adecuación y dos años desde la finalización de las obras, sin que apareciese problema alguno, no se estima acreditado que en dicho momento por el estado de la cubierta fuera necesario llevar a cabo actuación alguna sobre la misma y que por tanto precisase llevar a cabo una impermeabilización de la misma o reparación, por lo que debe prosperar el recurso y en consecuencia dejar sin efecto la condena a la entidad Promociones e Inversiones Ferposada, S.L., a realizar las reparación de la cubierta y los daños ocasionados en el interior del local.-

TERCERO.-En lo referente a la condena a reparar los desprendimientos de carga en las juntas de dilatación, se sostiene asimismo por la recurrente que se trata de un problema de falta de mantenimiento. Dicho motivo impugnatorio no puede acogerse puesto que dicho problema es únicamente objeto de análisis en el informe pericial realizado a instancia de la actora por el arquitecto D. Diego , sin que se haga mención algún en el informe de la entidad demandada, por lo que debe considerarse que dichos desprendimientos (que no tienen relación con las humedades) se deben a un defecto de ejecución del enlucido al no preverse la separación entre las dos zonas correspondientes a la junta de dilatación, y ello como consecuencia de los movimientos estructurales del edificio, sin que por el contrario se haya aportado prueba alguna que acredite falta de mantenimiento por parte de la comunidad de propietarios.-

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el recurso.-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de la Entidad 'PROMOCIONES E INVERSIONES FERPOSADA S.L.', contra la Sentencia de 6 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 805/2013 de los que este Rollo de Apelación dimana, y revocardicha resolución, en el único sentido de absolver a dicha entidad de la petición de condena a la realización de las obras necesarias para la impermeabilización de la cubierta y la reparación de los daños que sean consecuencia de dicho defecto, todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.