Sentencia Civil Nº 238/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 139/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000139/2015

NIG: 3908741120130004236

Resolución: Sentencia 000238/2015

Familia. Divorcio contencioso 0000813/2013 - 00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Torrelavega

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Apelante

Claudio

VIRGINIA MONTES GUERRA

Apelado

Estrella

DAVID MORALES ROMERO

SENTENCIA nº 000238/2015

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a diecinueve de Mayo de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Divorcio Contencioso, núm. 813 de 2013, Rollo de Sala núm. 139 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Torrelavega, seguidos a instancia de Dª. Estrella contra D. Claudio .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Claudio , representado por la Procuradora Sra. Montes Guerra y defendido por la Letrado Sra. Fernández Fernández ; y apelada Dª. Estrella , representada por la Procuradora Sra. Morales Romero y defendida por el Letrado Sr. Montoya González.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 16 de Enero de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. D. David Morales Romero, en representación de Dña. Estrella , con la asistencia del Letrado Sr. D. Rafael Montoya González, contra D. Claudio , representado por el Procurador Sr. D. Francisco Javier Calvo Gómez y asistido por la Letrada Sra. Dña. Lourdes Fernández Fernández, acuerdo DECLARAR LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por Dña. Estrella y D. Claudio , adoptándose como única medida derivada del referido divorcio la fijación de una pensión alimenticia de CIENTO CINCUENTA EUROS a favor de del hijo mayor, Jesús , de la que cada uno de los progenitores abonará la mitad, esto es, SETENTA Y CINCO EUROS, que en el caso del padre, toda vez que Jesús convive con él en el domicilio familiar podrá ser sustituida por la alimentación 'in natura', esto es, por la habitación, alimentos, vestido y educación que le procure teniéndole consigo en el domicilio familiar, durante el limitado plazo de un año, a computar desde la firmeza de la presente resolución. Todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno acerca de las costas devengadas en esta instancia'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada preparó recurso de apelación, que se tuvo por preparado; interpuesto en forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: El recurrente don Claudio ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación en parte de la recurrida, se acuerde atribuir el uso de la vivienda familiar al mismo, se establezca una pensión alimenticia para el hijo mayor de edad de 300 euros con cargo a doña Estrella , y se establezca una pensión compensatoria a favor de don Claudio y con cargo a la misma doña Estrella en la suma de 300 euros. Doña Estrella se opuso al recurso.

SEGUNDO: En lo concerniente a la atribución del uso de la que vivienda familiar, la sentencia de instancia consideró que el art. 96 del C.Civil no permite una atribución de uso en un caso como el que nos ocupa ni siquiera a la luz de la doctrina legal contenida en la STS de 5 de Septiembre de 2011 que, como es sabido, dejó definitivamente claro que el interés de los hijos mayores de edad no puede ser considerado a la hora de resolver sobre el uso de dicha vivienda; sin embargo, esta Audiencia viene considerando (por ejemplo, SS. 18 abril y 9 Septiembre 2012 ), que el tenor literal de dicho precepto, que en su párrafo tercero solo se refiere literalmente al caso de que la vivienda sea de la titularidad de uno solo de los cónyuges, contiene una regla general aplicable también al caso de que la vivienda sea ganancial, pues pudiendo ser atribuido el uso al cónyuge que no es titular, con mas razón podrá serlo al que también lo es, aunque en todo caso debe haber una ponderación de los intereses en litigio, una preeminencia de alguno de ellos como mas necesitado de protección y un limite temporal en la atribución. En el presente caso, no es relevante, por lo expuesto, que el hijo común, don Jesús , conviva con el padre, pero sí lo es que este se encuentra en situación de desempleo y que doña Estrella no resida ya en Santander y no haya solicitado la atribución de uso de la vivienda, razones que imponen que el interés mas necesitado de protección es el de don Claudio ; en cuanto al limite temporal, debe fijarse el usualmente utilizado de la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales y no el mero inicio del proceso de liquidación, lo que podría hacer ilusoria la atribución; pero a la vez y puesto que no cabe instaurar un régimen de utilización sucesiva como es habitual en el caso de vivienda ganancial cuando ambos condueños pretenden el uso, debe finarse un limite máximo a esa atribución de uso exclusivo por uno de ellos a fin de no propiciar una dilación indebida del proceso de liquidación, de suerte que a partir de tal momento la cuestión deberá resolverse en el ámbito de la pura titularidad del dominio; así, se estima prudente y suficiente el plazo de dos años desde esta fecha como limite máximo a esa atribución de uso exclusivo.

TERCERO: 1.- En cuanto a la pensión de alimentos del hijo común, don Jesús , debe confirmarse el criterio del juez de instancia en cuanto al limite temporal de la contribución de la madre. De una parte, con ser cierto que el art. 93 CC atribuye legitimación propia al progenitor con quien conviva un hijo mayor de edad para reclamar del otro progenitor una contribución para los alimentos del mismo, también lo es que se trata de una legitimación extraordinaria que solo tiene sentido en el marco del proceso matrimonial - que es en el que aparece regulada tal legitimación en el Código Civil -, en la medida en que aparezca vinculada al proceso, por definición temporal, de formación y de logro de autonomía del hijo, pero no cuando se trata de situaciones cronificadas, como ocurre en el presente caso en que el hijo mayor de edad terminó sus estudios hace ya cuatro años que y ni ha vuelto a retomarlos - tan solo se alude por el padre a la realización algún curso de formación para el empleo que tampoco de acredita-, ni consta que se haya desarrollado ningún trabajo de ninguna clase, ni preparado oposición alguna, situación que por tanto no es ya la de un hijo mayor en formación o en trance de incorporarse al mercado de trabajo. En este contexto, la decisión de poner fin o un límite temporal a la contribución de la madre para los alimentos del hijo dentro de este proceso matrimonial resulta razonable y debe ser confirmada, sin perjuicio de que, finalizado ese perdido el hijo ejercite si le conviniere y por si mismo las acciones que le correspondan.

2.- En lo que respecta al importe de la pensión, con ser la cuantía fijada por el juez a cargo de la madre ciertamente reducida, no puede dejar de considerarse que el acreedor es ya mayor de edad y con su formación finalizada, y que el contenido de la obligación de alimentos es mas reducida que en el caso de los menores o aun en periodo de estudios ( art. 142 CC ); por lo demás, don Jesús va a tener cubierta la necesidad mas costosa, la vivienda, mientras vivía en la vivienda familiar con su padre, que dispondrá de ella durante el periodo antes dicho, por lo que la contribución económica de la madre que aquí se discute se revela suficiente.

CUARTO: La pretensión de don Claudio de obtener una pensión compensatoria a cargo de doña Estrella debe ser nuevamente desestimada. A efectos de dar respuesta en derecho a la cuestión planteada, y asumiendo la doctrina ya expuesta en la recurrida, debe recordarse que el desequilibrio económico que la justifica debe traer causa de la vida matrimonial, y que los factores que utiliza y describe la propia ley ( art. 97 CC ) no son únicamente de cuantificación de la pensión, sino expresión también de su causa, de manera que el desequilibrio posterior al divorcio debe poder imputarse a la propia vida matrimonial, considerando fundamentalmente factores tales como la dedicación a la familia, la colaboración en actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges e incluso la posición de cada uno anterior al matrimonio (SSTTSS 10 Marzo 2009, 19 Enero 2010), pues en definitiva la pensión compensatoria ni trata de equilibrar los patrimonios después del divorcio, ni ampara la pretensión de seguir compartiendo los ingresos del otro como si continuara el matrimonio, ni se basa en la necesidad de ninguno de ellos. En definitiva, no basta la constatación de una mera desigualdad económica, una simple diferencia de ingresos o patrimonio tras el cese de la convivencia, sino que es preciso que tal diferencia sea apreciable y que tenga su origen en la ruptura matrimonial.

2.- En el presente caso, existe ciertamente una diferencia entre los ingresos acreditados de don Claudio por su situación de incapacidad y los que que percibe doña Estrella por su trabajo explotando un negocio de hostelería en Riba de Saelices (Guadalajara), pero pronto se advierte que ni es elevada ni tal diferencia puede imputarse a la vida matrimonial; don Claudio percibe ingresos seguros y regulares por una pensión de incapacidad, en cuantía de 540 euros al mes en el año 2014 prorrateando las 14 pagas, pero además tiene otros ingresos según deprende de sus cuentas corrientes, cuyo origen no acredita; y la situación laboral y económica de don Claudio tiene su origen según el mismo admitió en su situación de incapacidad total para su trabajo habitual y en la circunstancia de no haber encontrado otro trabajo, pero no en su dedicación a la familia, que no consta que fuese mayor que la de doña Estrella constante matrimonio pese a las alegaciones que hace y que no están refrendadas por prueba alguna; ni puede afirmarse que don Claudio sacrificara expectativas laborales o su formación por razón el matrimonio o la crianza del hijo, ya mayor de edad desde hace años; si a todo ello se une que el régimen de gananciales permitirá a los cónyuges participar igualitariamente de los bienes comunes y que don Claudio disfrutará la vivienda familiar durante el tiempo antes establecido, se concluye que, aun considerando como ingresos totales de doña Estrella los que resultan de la información fiscal facilitada - y no otros se han acreditado, aunque se alegue que son inferiores-, no puede afirmarse la existencia de un desequilibrio patrimonial por razón del divorcio que deba ser compensado.

QUINTO: En aplicación del art. 398 LEC ., no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Claudio contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo siguiente.

2º.- Atribuimos a don Claudio el uso de la vivienda familiar, DIRECCION000 NUM000 , Barreda, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, pero con el limite máximo de dos años desde esta fecha.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe