Sentencia Civil Nº 238/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3258/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-14/001370

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2014/0001370

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3258/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 175/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Marina y Demetrio

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: MAIDER MORRAS AZPIAZU y MAIDER MORRAS AZPIAZU

S E N T E N C I A Nº 238/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de octubre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 175/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, a instancia de LABORAL KUTXA SOCIEDAD COOPERATIVA apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSEFA LLORENTE LOPEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D./Dª. Marina y Demetrio apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA ARIÑO DELGADO y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. MAIDER MORRAS AZPIAZU y MAIDER MORRAS AZPIAZU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16-4-2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Bergara , se dictó sentencia con fecha 16-4-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nerea Ariño Delgado, en nombre y representación de D. Vicente y de D. Jose Ramón , quienes actúan en nombre y representación de sus padres D. Demetrio y Dña. Marina , contra Laboral Kutxa Sociedad Cooperativa.

a).- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA orden de suscripción de valores PAR APORT. FAGOR-TRAMO GENERAL- de fecha 26 de Enero de 2004, que se materializó en fecha 5 de Febrero de 2004con la suscripción de 353 participaciones de FAGOR por importe de 8.825 euros, y

- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada LABORAL KUTXA SOCIEDAD COOPERATIVA a REINTEGRAR a los actores el importe de la cantidad invertida en su adquisición (esto es, 8.825 euros) con los intereses legales correspondientes desde el 5 de Febrero de 2004, devengándose asimismo a partir de esta Sentencia los intereses procesales de mora previstos en el artículo 576 de la LEC , debiendo reintegrar los actores a Laboral Kutxa los títulos e intereses percibidos, de manera que vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

b).- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA la orden de suscripción de valores PAR APORT. EROSKI E/07.04 de fecha 7 de Diciembre de 2004,que se materializó en fecha 11 de Enero de 2005 con la suscripción de 470 participaciones de EROSKI por importe de 12.103,24 euros, y

- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada LABORAL KUTXA SOCIEDAD COOPERATIVA a REINTEGRAR a los actores únicamente la cantidad reclamada por los mismos de la cantidad invertida en su adquisición, esto es, 11.750 euros, con los intereses legales correspondientes desde el 11 de Enero de 2015, devengándose asimismo a partir de esta Sentencia los intereses procesales de mora previstos en el artículo 576 de la LEC , debiendo reintegrar los actores a Caja Laboral los títulos e intereses percibidos, de manera que vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

c).- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULO el C ontrato de depósito y administración de valores de fecha 26 de Enero de 2004suscrito entre los actores Sres. Demetrio y Marina y Caja Laboral, Y CONDENO a la entidad demandada LABORAL KUTXA SOCIEDAD a REINTEGRAR a los actores las correspondientes comisiones y gastos de custodia que se hubieran cargado en la cuenta de los actores más los intereses de los artículos 1.101 y 1.108 del CC desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, devengándose a partir del dictado de la presente resolución, los intereses procesales de mora previstos en el artículo 576 de la LEC .

Las costas procesales deberán ser abonadas por la parte demandada. '

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 22-7-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 175/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 16 abril de 2015 , estimando la demanda presentada por la procuradora Dña. Nerea Ariño Delgado en nombre y representación de D. Vicente y D. Jose Ramón en representación de sus padres D. Demetrio y Dña. Marina .

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Josefa Llorente López en nombre y representación de Laboral Kutxa S. Cooperativa, en base a :

- falta de legitimación pasiva ad causam por su condición de mera

intermediaria.

- caducidad de la acción ejercitada, al ser relaciones de tracto único.

- error en la apreciacion de las pruebas al conocer el hijo de los actores las

caracteristicas de los productos adquiridos.

- inobservancia de las reglas de la carga de la prueba.

- confusión entre posible deficiente información y error en el consentimiento.

- improcedencia de la condena pecuniaria.

- inadecuación de la condena en costas antes las dudas de derecho que presenta

el asunto.

A dicho recurso se opuso la citada procuradora Dña. Nerea Ariño Delgado en nombre de sus patrocinados combatiendo los argumentos de la recurrente y defendiendo la resolución dictada.

A modo de preámbulo cabe indicar como los actores son un matrimonio que en el momento de las suscripciones, ahora puestas en tela de juicio, tenian ochenta y tres y setenta y nueve años respectivamente, careciendo de estudios académicos y menos aun de conocimientos financieros, habiendose dejado guiar / aconsejar por la directora de la sucursal Sra. Cecilia , no habiendo jamás realizado operaciones / inversiones en productos de riesgo, es decir, que tenian un perfil totalmente conservador.

De esta forma firmaron un contrato de depòsito / administración de valores en enero del año 2004, una orden de compra de valores de A.F.S. de Fagor Electrodomésticos el 6 de febrero de 2004, y otra en diciembre del mismo año, en relación a A.F.S. de Eroski, entendiendo que se trataba de un depósito a plazo fijo con una duración de cinco años, pudiendo disponer del dinero empleado con un preaviso de cuarenta y ocho horas, es decir, desconociendo que estaban ante unos productos harto complejos, con un riesgo muy elevado, de carácter perpetuo, que cotizaban en el mercado secundario y estando subordinados en orden a la prelación de créditos.

Eso si con el matiz a ponderar, que en el momento de la orden de compra tanto Fagor como Eroski eran dos empresas lideres en el mercado dentro de nuestra Comunidad.

Como en anteriores ocasiones debe señalar el Tribunal el especial esfuerzo a realizar para evitar generalidades / comentarios de pleitos similares, siendo consciente que a la postre lo que se debe examinar son las concretas circunstancias que aquí se dan, pese a la similitud que el presente pleito en cuestión presenta con otros parecidos, y es que la similitud de las diversas demandas con reiteradas citas en apoyo de sus argumentos para nada favorece el estudio de lo que en realidad ha de ponderarse.

Y es que ha de reconocer este Tribunal, que conforme se le van planteando procedimientos / apelaciones como el presente y se va familiarizando con los argumentos normalmente vertidos por una y otra parte, las dudas son mayores, ante el sin fin de aspectos a ponderar y la dificultad que encierra el atisbar cual pudo ser sobre todo la información recibida por el particular, siempre mucho tiempo antes, unido a la usual costumbre o hábito de los particulares con carácter general, cuando menos tiempo atrás, de conceder a las personas empleadas en las diversas entidades bancarias, una confianza tal, que les hacía confiar, quizás excesivamente, firmando sin leer / comprender adecuadamente cuanto se les refería previamente.

Luego la similitud de asuntos en los que esta entidad bancaria se encuentra inmersa provoca también y logicamente, que sus posicionamientos sean iguales, y de ahí esa denostada reproducción, de la misma forma que este Tribunal con mayor o menor acierto siga insistiendo en idénticas soluciones ante los similares problemas que se le plantean.

Esto es precisamente, unido a que aun ganando los actores al recurrir al Tribunal Supremo la parte condenada, logra, tanto si el recurso es desestimado como si nó, un aplazamiento de años, lo que ha dado pie para que de manera permanente hayamos invitado a las partes a que alcancen a través de sus letrados un acuerdo satisfactorio para todos en vez de proseguir la simpre desalentadora, pero legal, cadena de recursos.

SEGUNDO.-

En relación a la excepción de falta de legitimación pasiva, se argumenta por la demandada, que para nada fue parte en los contratos que nos ocupan afirmando que los actores nunca podrán obtener frente a ella el capital pagado por la adquisición de las Aportaciones, capital que según la demandada, nunca recibió y que por tanto nunca podrá reintegrar puesto que actuó como una simple / mera intermediaria en las operaciones de inversión. Que se limitó a cumplir un mandato, las ordenes de compra de valores, junto a un contrato de depósito y administración de valores.

De acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen la consideración de partes legítimas quiénes comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Señalando el Tribunal Supremo en STS de 28 de febrero de 2002 , que la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, es decir, que se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

Sin embargo la orden de valores se firmó entre los actores y la entidad demandada, entidad que actuaba como mandataria de Eroski / Fagor. Los actores en ningún momento negociaron ni con Eroski la adquisición de las AFS, ni con Fagor , ni obviamente los demandantes tenía acceso al mercado secundario, todo se hizo a través de Laboral Kutxa, razón para entender por lo tanto, que está legitimada pasivamente en este procedimiento.

Muy probablemente el único y verdadero acicate fuese el 'obtener un mayor rendimiento a su dinero', dato que para nada impide o dificulta la obligación por un lado, de informar adecuadamente y por otro, ante lo escuchado o leido, de responsabilizarse el posible inversor tanto de entender como de sopesar con total tranquilidad la conveniencia o no de firmar.

Sobra el matizar la íntima relación entre existia entre el contrato de depósito / administración de valores firmado en el mes de enero y las órdenes de compra escasos dias después, ya que de no comprar nada habia que administrar, aspecto que da pie a que algunos Tribunales se apoyen en ello para defender la falta de caducidad al entender se esta ante un tracto sucesivo, con las consiguientes liquidaciones periódicas.

Y en lo referente a la falta de información es claro, que ha de referirse a cualquier momento anterior a la orden de compra, a las explicaciones / invitacion / detalle de las ventajas e incluso inconvenientes que conllevaba la operación, informacion a la postre que resultó como después se indicará totalmente sesgada, incluso engañosa, quizás porque ni los propios empleados de la entidad imaginaban los derroteros posteriores, salvo posibles mermas de los intereses a recibir.

TERCERO.-

Indicaba a continuación la entidad demandada la caducidad de la acción ejercitada en base a que nuestro ordenamiento, artículo 1301 del C.C ., establece un período de cuatro años y en el presente caso la orden de compra tuvo lugar en el mes de julio del año 2007, y la demanda lleva fecha de mayo de 2014, pese a constar en los autos ya escritos de queja por parte del demandante en el año 2012.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 10 de octubre de 2013 , ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil , es un plazo de caducidad, sin que como tal sea susceptible de interrupción y apreciable incluso de oficio.

Dispone el citado artículo, que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.003 :

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1.984 , que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 , precisa que el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato, este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala. Asi la sentencia de 24 de junio de 1.897 , afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó '.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento, tendríamos un factor añadido para entender que es de duración indefinida

En el presente caso, el contrato suscrito es de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas, teniendo carácter indefinido y por lo tanto el plazo de caducidad debería comenzar a contarse desde que el contrato se consuma, y al tratarse, como hemos señalado, de un contrato de tracto sucesivo, continua desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos. Por lo que debe desestimarse la excepción planteada por la demandada pues la acción no está caducada ya que el plazo de caducidad se computa desde la consumación del contrato en relación con las órdenes de compra de AFS mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad.

Se estaría ante un contrato con prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.

Pese a ello cabria entender la postura adoptada un tanto forzada sobre todo en relacion a entender estar frente a un contrato de tracto sucesivo, cuando en realidad recibida la orden de compra y el dinero el banco compró y punto; vendría a continuacion el contrato de depósito y administración para ingresar los intereses y demás, no faltando resoluciones que separan ello, pudiendo entonces y a mayor abundamiento entender, que en realidad el plazo comenzaría desde el momento en que el actor, el particular, por la razón que fuere cesa en su error o se da cuenta de la equivocación cometida, momento que suele coincidir, bien al pasar los cinco años y comprobar que no recupera nada de su inversión, o antes cuando necesitó parte del dinero y comprobó sorprendido que ello no era viable.

No cabe duda que fijar ese momento no es fácil pero cuando menos resulta mucho más comprensible, aunque ello pudiera también suponer una pega en aras a la precisa seguridad jurídica de la contratación en general.

Postura esta coincidente con las Conclusiones de los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas celebradas sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, y con la resolución del Pleno de nuestro T.S. de 12/01/2015.

En derecho, como es bien conocido, todo puede resultar posible, o cuando menos defendible, pero el prender desligar el inicial contrato de las órdenes de compra inmediatamente posteriores, y reducir las mismas a un mero cumplimiento de la voluntad de los actores, cuando en la documentación manejada no existe el más pequeño dato indicando que el banco era lo que pretende ahora defender, un mero y fiel cumplidor de órdenes, y estando por tanto exento de todo tipo de responsabilidad al margen de los beneficios obtenidos con su labor, va contra el sentido común, máxime ante el modo / forma / manera en que procedió a 'animar' a dos ancianos a invertir / colocar la suma que entregaron.

Como factor novedoso cara a asuntos parecidos tenemos la existencia de un hijo del matrimonio, que era quien al parecer y desde hace años llevaba las cuentas de sus padres, quien les gestionaba todo, persona que reconoció como dio todo o casi todo por perdido, lo que sirve a la entidad para insistir en que bastante tiempo más atrás ya conocian el error.

El problema de tal postura reside en que quienes dieron la orden de compra para bien o para mal fueron sus padres, y quienes aceptaron el contrato de depósito y administración también. Pero yendo más lejos aun, una cosa seria que como experto financiero se diera cuenta del error / equivocación padecido por sus padres al suscribir las Aportaciones y otro sutilmente diferente el ser consciente, como toda la población de los problemas, problemas económicos de Fagor y deducir de ahí que 'sus acciones ' bajarian o incluso se anularian.

CUARTO.-

En relación a la información suministrada y el posible error padecido, puesto en relación con la naturaleza de lo adquirido, complejo a todas luces, mucho se puede elucubrar diferenciando cuando es el actor el que acude a la entidad interesándose por las Aportaciones, a cuando es la entidad la que llama y anima a sus clientes de toda la vida, conociendo de sobra el dinero que alli tenian y que por tanto podian invertir.

Es claro, que aludiendo los actores a la más que deficiente explicación que se les proporcionó y entendiendo la Laboral Kutxa lo contrario, debe ser esta última la que lleva la carga de aportar / demostrar, que fue lo realmente explicado, como consiguió entusiasmarlos para suscribir las Aportaciones de Fagor / Eroski, comprometiendo los ahorros de un matrimonio sin conocimientos financieros.

Y de nuevo como en anteriores procedimientos, indicamos, que habría bastado con señalar en un simple folio, que el dinero no se recuperaba, y cualquiera lo habria entendido, pudiendo luego firmar o no, pero evitándose sorpresas posteriores, al margen del considerable interés a aplicar, a modo de reclamo.

Habría bastado con que de manera sencilla se les hubiera explicado en medio folio a los actores, que la entidad bancaria no era nadie, que quien vendía era Fagor / Eroski, que quien proporcionaría los intereses sería Fagor / Eroski, que la entidad era una mera intermediaria, entidad ajena por completo a las operaciónes, junto al aspecto de la perpetuidad y que además del goloso interés existía un enorme riesgo, y entonces, bien no habría suscrito los contratos o los actores ahora no se podrían quejar / lamentar de su desagradable sorpresa.

Que resultara impensable en aquella época el imaginar que dos empresas pioneras en la Comunidad iban a pasar por una desastrosa coyuntura puede aceptarse, pero ello en nada evitaba que como posibilidad se apuntara las consecuancias de ello, de la misma forma que cualquiera puede entender, que unas acciones puedan subir, bajar o bajar muchisimo. Se llega incluso a achacar a los actores que no se informaron por otras vias acerca de lo que suscribian. Quien debia informar era quien vendia el producto. Y debia informar verazmente y de manera completa. Y recalcamos esto último dado que existe una cierta tendencia a asimilar la verdad con parte de la verdad, lo que a la postre cosntituye un engaño. Basta a modo de ejemplo con acercarnos a leer el anuncio de un viaje para sorprendernos gratamente del precio, pero si leemos la letra más pequeña, la diminuta raro es que no aparezca el importe de unas tasas, que suponen un total de descalabro económico.

Deja caer la demandada a modo de comentario como la juzgadora no valoró en sus justos términos, que el actor fuese, así como sus hijos, cooperativistas de Fagor Ederlan entre otras, afirmación que de ser cierta, y no se pone en duda, está ausente de más datos tales como cuando comenzó y cuando terminó tal condicion, que conocimientos especiales como cooperativista recibió para la adquicisión o si fueron idénticos al resto de usuarios, que especial conocimiento habia de tener por tal condición, etc. con lo que cabe concluir en la total ineficacia de tal condición.

Resulte irrebatible, que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' esto es, a la entidad bancaria. Y que esta aluda a la documentación, prolija documentación podría entenderse de muchas maneras a nada que se intente entender lo que se plasma, cuando las notas fundamentales entraban en un simple folio. Bastaba con destacar los riesgos junto al atractivo interés, y su perpetuidad, reiteramos, en menos de un folio podía recogerse ello, y sin embargo no era así.

Se hace hincapié en las declaraciones de unos y otros sin caer en el detalle, que por lo general y resulta comprensible, los empleados de la entidad no recuerdan nada, y los escasos actores que llegan a declarar acreditan en ocasiones una total ingenuidad, frente a la 'veterania' de la demandada.

Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 como :

'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

En cuanto al error en la contratación y sus caracteres de esencial y excusable la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario, que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad sobre la sustancia de la cosa, que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones, que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas, que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Dando por sentado, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

También se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la

contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error, como ocurre en nuestro caso.

Aquí bien no se precisó lo fundamental para un profano o se habló solamente de lo llamativo sin ponderar el carácter minorista de los actores, con lo que estos imaginaron algo completamente inexistente y lo que es peor, totalmente contrario a su perfil ya no de minoristas sino de su carácter conservador.

QUINTO.-

Se defiende por la entidad la imposibilidad de devolver algo con lo que no se quedó, algo que a su vez entregó bien a Fagor o a Eroski, no siendo tampoco quien desembolsó los dividendos de las aportaciones, al ser las empresas enunciadas, y de nuevo cmo en preteritas resoluciones cabe indicar que de la misma manera que recibió el dinero de los actores sin indicar para nada su 'verdadero papel', ahora deberá proceder en sentido contrario sin perjuicio de que caso así entenderlo adecuado, solucione con las respectivas empresas lo que ahora se le indica que cumpla.

Para terminar tendríamos, como ya hemos reiteradamente expuesto, que la previsible impugnación de la presente resolución ante el T.S. actuación de todo punto respetable y legítima coloca a la parte demandante en una postura de espera difícil de asumir pues pese a ganar dos procedimientos, a lo sumo evita las costas de los mismos, pero no el tener que esperar años hasta que la sentencia, la que fuere, sea firme, aspecto más delicado aun, cuando se está ante personas de elevada edad, que persiguen con sus ahorros y en tiempos tan convulsos más que nunca, una mera tranquilidad.

Se nos dirá que en ocasiones y precisamente en aras a esa diversidad, cabría hablar de dudas de derecho para no imponer las mismas, sin embargo hemos de decir, que desde la unificación de criterios de las dos Secciones de la Audiencia, la regla general es su imposición.

De manera que no habiendo desvirtuado la recurrente los argumentos de la juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, todo ello con expresa imposición de costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación presentado por la procuradora Dña. Josefa Llorente Lopez en nombre y representación de la entidad Laboral Kutxa Sociedad Cooperativa contra la sentencia de 16 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara , confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.