Sentencia Civil Nº 238/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 229/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0113978

Recurso de Apelación 229/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 905/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO:D./Dña. Sonsoles

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES MORENO GOMEZ

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 238/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 905/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y defendido por Letrado; contra D./Dña. Sonsoles apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DOLORES MORENO GOMEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/01/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/01/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'SE desestima la excepción de caducidad y SE ESTIMA la demanda formulada por la procuradora doña Mª Dolores Moreno Gómez en nombre y representación de DOÑA Sonsoles , contra BANKIA S.A. representada por el procurador don José Manuel Fernández Castro y en consecuencia se realizan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la nulidad de la orden de suscripción por canje realizada por la demandante el día 1 de junio de 2009 por importe nominal de 18.000.-€.

2.- BANKIA deberá restituir a la parte demandante la cantidad abonada para la adquisición de las referidas participaciones preferentes, 18.000.- euros a doña Sonsoles más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha efectiva de la adquisición hasta la fecha de esta resolución, a partir de la cual el interés aplicable será el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C .

3.- la demandante deberá restituir a BANKIA el importe de los rendimientos percibidos, más el interés legal devengado desde las fechas de percepción, así como deberán restituir las acciones que le fueron entregadas en el canje. El traspaso de la titularidad de dichas acciones se realizará sin coste alguno para los demandantes en la forma que libremente acuerden las partes, o en su caso, la que se determine en ejecución de sentencia.

4.- El resultante de ambas operaciones podrá compensarse, una vez se determinen los intereses aplicables, en la forma en que acuerden las partes o se decida, en su caso, en la ejecución de esta sentencia.

5.- Se condena a BANKIA al pago de las costas procesales derivadas de la demanda contra ella dirigida.

6.- No procede realizar ningún pronunciamiento respecto a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de junio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 1 de junio de 2009, Doña Sonsoles suscribió orden de compra de participaciones preferentes de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por importe de 18.000 €.

La adquisición de dichas participaciones se realizó sin tener conocimiento de las características y de los riesgos del producto.

La pérdida de valor de los títulos indicados, desde su emisión, ha supuesto para la actora un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad o anulabilidad del contrato y, subsidiariamente, la resolución por incumplimiento de las obligaciones de la entidad; condenando a 'Bankia', en ambos casos, a abonar a la actora la cantidad de 18.000 € más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, descontando los intereses percibidos por dichas participaciones.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción con respecto a la adquisición de participaciones preferentes de fecha 26 de mayo de 2009; debiendo remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

El contrato de suscripción de participaciones, que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Ahora bien, dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato, el cual está sujeto a un vencimiento perpetuo, no consumándose con la adquisición de las participaciones preferentes, debiendo tenerse en cuenta la existencia de la obligación de satisfacer pagos periódicos de intereses; lo que nos lleva a concluir que no ha transcurrido el plazo de caducidad. Postura adoptada por esta Sala en sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2014 , entre otras.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; precisando que el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción será el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejos adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

A la vista de dicho pronunciamiento y teniendo en cuenta que la entidad dejó de satisfacer los intereses pactados en julio de 2012 y que la demanda se interpuso el 2 de julio de 2013, llegamos a la conclusión de que no ha transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción.

En consecuencia, decae el primer motivo de apelación.

TERCERO.-En cuanto al tipo de contrato que une al actor y a la demandada, el recurso de apelación insiste en que 'únicamente existió un simple asesoramiento puntual de productos bancarios', añadiendo que 'se remitió a la parte actora la debida información a fin de que la leyera y la firmase, de conformidad con lo exigido por la normativa vigente en el momento de la suscripción de Títulos'.

A dichos efectos, el art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto que nos ocupa, empleados de la entidad llamaron a Doña Sonsoles para informarla que se habían emitido nuevas participaciones, al efecto de que pudiera canjear las participaciones que tenía suscritas desde el año 2004 por las nuevas emitidas, como se desprende de las pruebas de interrogatorio y testifical de D. Rosendo , director de la sucursal, pruebas que evidencian el ofrecimiento individualizado de las participaciones preferentes, no habiendo sido publicitadas al público en general. Ante dichas circunstancias, esta Sala entiende que el contrato suscrito por las partes incluía la obligación de la entidad de asesorar al cliente sobre el producto ofrecido y finalmente adquirido.

CUARTO.-La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de Doña Sonsoles , que en el momento de la suscripción tenía 72 años y era ama de casa, teniendo estudios básicos, por tanto carecía de la formación y de los estudios requeridos para conocer los mecanismos y el funcionamiento del mercado financiero, necesarios para adquirir el producto que nos ocupa; debiendo recibir una clara y amplia información sobre las características y los riegos del mismo; sobre todo teniendo en cuenta su complejidad, encontrándose condicionada su rentabilidad a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetuo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; indicando el testigo que en este caso se ha realizado el test de idoneidad y no el de conveniencia, si bien en los autos no obra ninguno de ellos, habiéndose aportado por la demandada un documento bajo el título 'ficha perfil del inversor', en la que se califica de moderado el perfil inversor de Doña Sonsoles , especificando que 'El riesgo asociado a su perfil de inversor (MODERADO), se sitúa en un rango de volatilidades entre 2% y 5,5%'.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que la actora no fue informada adecuadamente por la demandada, que le ofreció una inversión no acorde con su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error excusable, ya que aún cuando la actora hubiese leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos del producto, no hubiera llegado a comprender las características del mismo, teniendo en cuenta su formación y conocimientos. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que la cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, así como que les fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado dicha exigencia probatoria.

D. Sonsoles ha indicado que le indicaron en la sucursal que el producto no tenía ningún riesgo, que era del mismo tipo de las participaciones que tenía suscritas con anterioridad, procediendo a firmar la documentación sin haberla leído.

Atendiendo al resultado de las pruebas obrantes en autos, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información suficiente y detallada sobre aspectos esenciales del producto financiero objeto de autos, así como sobre el riesgo que comportaba, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error excusable de la actora, que confió, de forma absoluta, en el asesoramiento que le ofrecía la persona que comercializó el producto. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Fernández García, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2015 , en autos de procedimiento ordinario nº 905/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0229-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 229/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.