Sentencia Civil Nº 238/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 583/2014 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.065.00.2-2013/0000106

Recurso de Apelación 583/2014 -3

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 372/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Modesto

PROCURADOR D./Dña. GLORIA RUBIO SANZ

D./Dña. Rosaura

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 583/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DÑA. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

En Madrid, a cinco de junio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de juicio Ordinario nº 372/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6 de Getafe, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 583/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Modesto representado por la Procuradora Dña. Gloria Rubio Sanz; de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A,representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril; y de otra como demandante y hoy apelada Dª. Rosaura ; sobre nulidad contractual (preferentes).

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getafe, en fecha trece de junio de dos mil catorce se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de a instancia D. Modesto Y Dª Rosaura contra la mercantil Bankia , S.A., compareciendo ambas partes representadas por Procurador y defendidas por Letrado, declaro la nulidad de la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de fecha 3 de junio de 2009, de adquisición de participaciones preferentes CAJA MADRID SERIE II 2009 por un valor nominal de 22.200 €, y en consecuencia de los actos o negocios que tienen su origen en la referida orden de compra, condenándose a la mercantil Bankia, S.A. a la restitución de la cantidad de 22.200 € en concepto de principal con los intereses devengados desde dicha fecha hasta la presente resolución, pero deduciendo las cantidades percibidas en concepto de intereses por la actora ,más los intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción, cuyas cuantificaciones si no se efectúan en cumplimiento voluntario de la sentencia se efectuara en ejecución de la misma conforme a lo dispuesto en el art. 219 de la LEC ; con imposición de costas a la parte demandada. .- Ello con expresa condena a la parte demanda al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día tres de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Referido el primer motivo del recurso a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, esgrimiendo que el plazo de cuatro años que indica el artículo 1301 del Código Civil es un plazo de caducidad así como que la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes 'coincide con la fecha de suscripción', esta Sala viene manteniendo (por todas, sentencia de 26.3.2015 ) que conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad «solo durará cuatro años», plazo de caducidad, tiempo que empezará a correr en los casos de «error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino quesólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Y añade que:

«Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ».

En el caso de autos, se trata de un contrato de tracto sucesivo que surte efectos en tanto subsiste la inversión, siendo esta de carácter perpetuo; no está consumado el contrato mientras el mismo despliega efectos, por lo que no puede aceptarse que el día inicial del plazo de caducidad sea el de firma de la orden de suscripción... ni el día en que comienza a surtir efectos... pues ese es el día de celebración del contrato, no el de su consumación.

En todo caso, habiéndose presentado la demanda rectora de las actuaciones de la que trae causa la presente apelación el 5 de julio de 2013, constando el abono de rendimientos de las participaciones de la actora hasta abril del año 2012, al folio 177, el plazo de caducidad no habría transcurrido.

Por ello, aceptándose las consideraciones vertidas al respecto en la sentencia apelada, el motivo es de pleno rechazo.

SEGUNDO .- Invocándose como siguiente motivo del recurso que la relación contractual existente entre las partes litigantes fue la de un 'asesoramiento puntual' a los actores, habiendo suscrito la misma un contrato de depósito y administración de valores, por lo que la obligación de Bankia 'se limitaba a la información, no abarcando el asesoramiento', la Sala discrepa de tales alegatos cuando el artículo 63.1.g de la Ley de Mercado de Valores indica:

'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.', y lo cierto es que la Sala comparte con el Juez a quo que en el caso de autos concurrió tal asesoramiento pues la actuación de la demandada no fue una simple recomendación de carácter genérico y no personalizada que se realizase en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, así la testifical practicada a empleada de la demandada fue concluyente en el sentido de, máxime ante las condiciones personales de los clientes, no limitarse Dª. Noemi a unas meras recomendaciones genéricas.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 20.1.2014 : '«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

Así, los actores no se interesaron inicialmente por el producto (complejo, como lo son las participaciones preferentes) sino que fueron conminados a su suscripción por empleada de Bankia que se puso en contacto con los demandantes para ofrecerles el producto.

Es de destacar que concurren los requisitos que indica la apelante para que -según el R.D. 217/2008- exista 'asesoramiento' en materia de inversión: tratarse de recomendación (no de mera información), realizada respecto a una operación relativa a instrumento financiero concreto, personalizada, efectuada no por canales de distribución dirigidos al público en general, y ser individualizada.

En su consecuencia, la entidad financiera debió de cumplir con las exigencias de los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , lo que implica la necesidad de haber realizado el correspondiente test de idoneidad.

Así, es importante recordar que sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera procede reproducir lo razonado en Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (reiterado en la de 7.7.2014 o 8-7-2014): «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts.19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

TERCERO.- Invocándose, bajo el motivo de error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos, que la firma de un contrato sin haber leído su clausulado es un error imputable a la imprudencia de quien la padece, tal alegato es de pleno rechazo cuando en el caso de autos el error que se aprecia en la sentencia apelada no tuvo su causa en la invocada 'falta de lectura' del contrato sino en la creación de una falsa apariencia del producto ante la deficiente información suministrada.

Invocándose igualmente bajo el alegato de error en relación a la carga de la prueba que, quien la alega, debe de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento, presumiéndose la voluntad libre, consciente y espontáneamente manifestada, la Sala no aprecia la comisión de tal error en la valoración de la prueba cuando la sentencia da por acreditado el vicio en el consentimiento invocado ante la falta de información suficiente y adecuada a los demandantes sobre los riesgos que asumían, máxime cuando no eran unas personas experimentadas y no tenían conocimientos financieros adecuados.

Por otra parte, procede el rechazo del mero alegato (sin justificación alguna) de no tratarse de un error excusable, esencial y sobre riesgos relevantes del producto, circunstancias sobre las que el Juez a quo efectúa razonamientos en consideración a la concurrencia de los mismos, llegando a afirmar que 'el firmante no era realmente conocedor de la verdadera naturaleza de lo que estaba contratando', invocando normativa y jurisprudencia referida al error padecido como consecuencia de la información facilitada por la otra parte y la facultad de anulación del contrato siempre que la parte inducida a error no hubiere celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

CUARTO .- En orden al cumplimiento por Bankia de su obligación de informar, haciendo hincapié el recurso en la entrega de documentación a la actora, en relación al documento denominado 'Instrumento Financiero/Servicio de Inversión: P. PREFCAJA MADRID 09' (al folio 139 de autos) como al 'resumen de la emisión de participaciones preferentes...' (al folio 140 y siguientes, denominado en otras ocasiones 'tríptico' o 'ficha del producto'), procede reproducir lo razonado al respecto en Sentencia de esta Sala de 22.12.2014 : 'Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el siguiente motivo del recurso: cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, pues si bien la apelante incide en la documentación obrante en autos, que fue presentada a los demandantes, alegando, en definitiva, que se proporcionó la información adecuada de manera comprensible, destacándose en la ficha del producto (doc. Nº 3 de la demanda) los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye depósito bancario', detallándose los riesgos inherentes, como igualmente en consta en el documento nº 3 de los de la contestación a la demanda -Instrumento Financiero/Servicio de inversión...-, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuentade tratarse de personas de 69 y 77 años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra...'.Razonamientos de plena aplicación al caso de autos en el que los actores, al tiempo de contratar el producto, ostentaban únicamente una formación básica.

Así, en relación al 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes' ('ficha del producto' o 'tríptico resumen del folleto'), sorprende que se alegue que los riesgos del producto aparecen en 'negrita' pues lo cierto es que su extensión y terminología, altamente especializada, con inclusión de tablas con datos económicos y contables de Cajamadrid, resultan totalmente incomprensibles no solo para los actores sino para cualquier persona que no sea un experto en el mundo financiero y bancario, siendo de reproducir lo razonado por esta Sala en otras ocasiones respecto al documento 'Instrumento Financiero/Servicio de Inversión...', también llamado 'Resumen de riesgos': 'redactado por Caja Madrid a fin de proteger los intereses de la entidad bancaria, incluyen términos especializados de difícil comprensión... no se hace mención alguna al carácter perpétuo de los mismos'.

Por otra parte, no consta 'test de conveniencia' alguno que se practicase a los ahora apelados, lo que, de por sí, infringiría la normativa ya señalada anteriormente de no existir asesoramiento (como mantiene la apelante).

Resultando en el caso de autos más patente aún el error padecido cuando de los documentos 'Propuesta de Inversión' (al folio 146 de autos) y 'Resumen Cuestionario' (al folio 147 de autos) se desprende que el banco reconocía el siguiente perfil inversor del actor: 'no modifica con frecuencia sus inversiones... tiene conocimiento de la naturaleza y características operativas de Renta Fija (pública o privada). Acepta oscilaciones negativas... siempre que sean durante cortos periodos de tiempo (inferior a un año)' concluyendo: 'perfil inversor moderado ', cuando, a pesar de ello la indujo a la compra de las participaciones preferentes, producto complejo que en modo alguno resulta compatible con dicho perfil, máxime cuando se reconocía que 'desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por Renta Fija'.

QUINTO .- Por último, procede el rechazo de los últimos motivos del recurso pues, por una parte, con independencia de cómo se califique 'en la demanda', lo cierto es que la sentencia apelada considera que se trata de un supuesto de nulidad por 'vicio de consentimiento por causa de error', esto es, 'anulabilidad'.

Igual suerte debe de correr el motivo referido a 'inexistencia de incumplimiento contractual' cuando la sentencia no reconoce el mismo ni tampoco la resolución contractual que se indica en el recurso, confundiendo la apelante dos tipos de ineficacia contractual -anulabilidad y resolución- plenamente diferentes en cuanto a sus requisitos como en orden a sus consecuencias.

SEXTO .- Por todo ello el recurso debe de ser desestimado imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Getafe con fecha trece de junio de dos mil catorce, en autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el numero 372/2013, confirmamosla indicada resolución.

Todo ello con imposición a la apelante de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico