Sentencia Civil Nº 238/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 518/2013 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ANTEQUERA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 390/12

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 518/13

SENTENCIA N.º 238/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistra

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a veintinueve de abril de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO DE DIVORCIO N.º 390/12 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ANTEQUERA, sobre DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL, seguidos a instancia de D. ª Lucía , representada en el recurso por la Procuradora D. ª M.ª José Fernández Campos y defendida por la Letrada D. ª Marta Soriano Velasco, contra D. Luis Carlos , representado en el recurso por el Procurador D. José Carlos Jiménez Segado y defendido por el Letrado D. Manuel Luque Barraza; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y que también ha sido impugnada por la actora.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera dictó Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 , en el Juicio de Divorcio N.º 390/12, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'A cuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por don Luis Carlos y doña Lucía , celebrado el día 9 de julio del año 1995 en la localidad de Alameda (Málaga), con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Estimo parcialmente la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de la parte actora y, en consecuencia, establezco las siguientes medidas definitivas:

-1) Atribuyo a la madre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Begoña y Donato , si bien la patria potestad será compartida para ambos cónyuges. La madre deberá informar al padre en todo momento de las decisiones relacionadas con la educación, sanidad o cualquier otra actividad importante relativa al desarrollo de los menores.

-2) Se otorga al Sr. Luis Carlos un régimen de visitas, estancias y comunicación para con los menores en los siguientes términos:

En principio, el régimen será lo más amplio y flexible posible, pero para el caso de desacuerdo, se fija el siguiente:

-a) Respecto a la hija Begoña , la misma podrá relacionarse libremente con su padre, cuando así lo desee y convengan ambos.

-b) Respecto al hijo Donato , se establece el siguiente régimen de visitas:

- Fines de semana alternos, desde el sábado a las 12:00 horas hasta las 20:00 horas, al igual que el domingo, desde las 12.00 horas hasta las 20:00 horas, siendo recogido y reintegrado en el domicilio materno. Este régimen se aplicará salvo que por razón de realización de trabajo en labores agrícolas no sea posible al Sr. Luis Carlos recoger a su hijo determinados sábados, domingos, o fines de semana, lo cual comunicará a la madre con la mayor antelación posible.

- La mitad de Semana Santa, que deberá diferenciarse en dos periodos: desde el sábado siguiente al Viernes de Dolores, a las 12:00 horas, y días sucesivos hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y un segundo periodo desde el Jueves Santo a las 12:00 horas, hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas, eligiendo en caso de discrepancia, los años pares la madre, y los años impares el padre. En todos los casos, el menor será recogido en el domicilio materno a las 12:00 horas y reintegrado diariamente a las 20:00 horas, por su padre, esto es, sin pernocta. Este régimen se aplicará salvo que por razón de realización de trabajo en labores agrícolas no sea posible al Sr. Luis Carlos recoger a su hijo determinados días, lo cual comunicará a la madre con la mayor antelación posible.

- Igualmente la mitad de Navidad, en dos periodos: desde el día en que comiencen las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre, y desde el día 31 de diciembre hasta el día que terminen las vacaciones de Navidad, eligiendo en caso de discrepancia, los años pares (referido al momento en que comience la Navidad) la madre, y los años impares el padre. En todos los casos, el menor será recogido en el domicilio materno a las 12:00 horas y reintegrado diariamente a las 20:00 horas, por su padre, esto es, sin pernocta. Este régimen se aplicará salvo que por razón de realización de trabajo en labores agrícolas no sea posible al Sr. Luis Carlos recoger a su hijo determinados días, lo cual comunicará a la madre con la mayor antelación posible.

- En cuanto a las vacaciones de verano, que deben comprender no solo los meses de julio y agosto, sino el periodo efectivo desde que el menor empieza las vacaciones en junio, hasta que las termina en septiembre, el padre podrá disfrutar en compañía de su hijo un total de 30 días, si bien, los periodos consecutivos no podrán superar los 15 días. En dichos periodos, el régimen de visitas deberá adaptarse a aquellos días de los que el Sr. Luis Carlos disponga libres por razón de su trabajo, ante la imposibilidad de que otra persona se haga cargo del menor. A este efecto, el Sr. Luis Carlos comunicará a la madre con la mayor antelación posible en cada caso los días que estará en compañía de su hijo, y en todos los casos el menor será recogido en el domicilio materno a las 12:00 horas y reintegrado diariamente a las 20:00 horas, por su parte, esto es, sin pernocta. Este régimen se aplicará salvo que por razón de realización de trabajo en labores agrícolas no sea posible al Sr. Luis Carlos recoger a su hijo determinados días y completar el total periodo vacacional estipulado de 30 días, lo cual comunicará a la madre con la mayor antelación posible y en cada momento según tenga conocimiento de sus jornadas de trabajo.

-3) En concepto de pensión alimenticia a favor de las menores, el Sr. Luis Carlos deberá pagar 400 euros mensuales a la Sra. Lucía , para su administración, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y doce mensualidades al año, y en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad será anualmente actualizada el 1 de enero de cada año según el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, de forma automática, por el obligado al pago, sin necesidad de previo requerimiento. La pensión alimenticia se devengará desde el momento de la presentación de la demanda de divorcio en el Decanato (25 de abril de 2012).

Con respecto a los gastos extraordinarios de los menores serán asumidos por los progenitores al 50%.

-4) Respecto del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de la localidad de Mollina (Málaga), así como el del ajuar y mobiliario doméstico, se atribuye a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedarán.

-5) En concepto de pensión compensatoria, el Sr. Luis Carlos deberá pagar a la Sra. Lucía la cantidad de 100 euros mensuales durante tres años, desde la presente sentencia (la primera mensualidad se devengará en enero de 2013), y en las mismas condiciones establecidas en el pronunciamiento tercero.

Declaro las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado e impugnación la actora, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 29 de abril de 2.015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en 10 de diciembre de 2012 en el seno de los autos de Divorcio N.º 390/12 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio que en 9 de julio de 1.995 contrajeran D. ª Lucía y D. Luis Carlos , del que han nacido dos hijos, en NUM001 de 1.996 y NUM002 de 2.003, establece las medidas de carácter personal y patrimonial que en los sucesivo han de regular las relaciones entre los litigantes y la común descendencia, siendo recurrida en apelación por el esposo, D. Luis Carlos , que muestra disconformidad frente a la cuantía en que se ha sido establecida la pensión alimenticia en favor de sus hijos y frente al establecimiento de derecho compensatorio en favor de la Sra. Lucía , respecto de cuyos pronunciamientos suplica la revocación de la Sentencia, a fin de que el tribunal de apelación establezca como cuantía alimenticia en favor de los dos hijos del matrimonio y a cargo del recurrente, la suma de 100 euros mensuales en favor de cada uno de ellos, o, en todo caso, se reduzca la cuantía por debajo de los 400 euros que en favor de ambos menores ha establecido la Sentencia, y se deje sin efecto la pensión compensatoria en favor de la esposa por no concurrir los presupuestos del artículo 97 del Código Civil ; pretensiones revocatorias a las que se han opuesto tanto el Ministerio Fiscal, en lo que se refiere a la cuantía establecida para el derecho alimenticio de los hijos, como la actora apelada, que se opone a las dos pretensiones revocatorias articuladas por el apelante y, además, impugna la Sentencia suplicando que la pensión compensatoria que dicha resolución establece , se cuantifique en la suma de 200 eruos mensuales, frente a los 100 euros establecidos en la instancia, manteniéndose el límite temporal de tres años, pretensión a la que, a su vez, se ha opuesto el apelante-impugnado.

SEGUNDO.- Centrados en la forma que antecede los términos del debate de la alzada, analizaremos, en primer lugar, por meras razones de comodidad expositiva, el motivo de apelación referido a la cuantía en que ha sido establecida la pensión alimenticia a cargo del apelante y en favor de los dos hijos nacidos de la unión marital entre ambos litigantes. Para la adecuada resolución de la cuestión planteada conviene señalar que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2004 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la CE , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante la minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil y, en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido , al menos respecto de uno de los hijos , siendo el otro dependiente , en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 del Código Civil que ' el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el artículo 154.1, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber este que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos criterios de mayor amplitud, pautas muchos más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciados, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( TS 1ªSS de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ), cabe afirmar que no existe error alguno por parte del juzgador a quoa la hora de cuantificar dicha prestación económica en la suma de 400 euros mensuales en favor de cada hijo, cuantía alimenticia esta absolutamente proporcionada a la capacidad económica del obligado, correctamente analizada en la Sentencia, en cuyos razonamientos, compartidos sustancialmente por el Tribunal ad quem, no ha incurrido el juzgador a quoen error apreciativo de la prueba ; no habiendo sido desvirtuandos por los argumentos de apelación , ninguna de las razones esgrimidas por el juzgador de instancia a la hora de determinar la capacidad económica de las partes, fundamentalmente la del obligado, y por ende al cuantificar el derecho alimenticio en favor de los hijos, resultando de todo punto inviable cuantificar el derecho alimenticio de los hijos en la suma de 100 euros mensuales en favor de cada uno de ellos , cual pretende el apelante, ni en suma inferior a la de 200 euros establecida en la Sentencia, cuantía esta por cierto en absoluto desmesurada , por cuanto que la cuantía pretendida es incluso inferior a la del mínimo vital que esta Sala viene estableciendo en aquellos supuestos en los que concurre una situación de total carencia de ingresos por parte del obligado o de absoluta precariedad económica, mínimo vital que se viene estableciendo en torno a los 150/180 euros mensuales, situación que no concurre en el supuesto que se enjuicia, por cuanto que el obligado a alimentos, por más que no cuente con ingresos cuantiosos, ni con una capacidad económica boyante , sí cuenta con ingresos suficientes para atender al derecho alimenticio establecido en favor de sus hijos en la cuantía que se ha establecido en la Sentencia, pues el mismo trabaja, realizando tareas agrícolas como trabajador autónomo en el régimen especial agrario, y ello tanto por cuenta ajena como labrando tierras propias, no dejando de ser la alegación relativa a que el trabajo por cuenta ajena en el campo ha disminuido en los últimos tiempos más que una mera alegación en absoluta orfandad probatoria, permitiendo comprobar las declaraciones del IRPF del Sr. Luis Carlos , correspondientes a los años 2008 a 2011, incluso las conjuntas con la Sra. Lucía , que sus ingresos mensuales promedian los 1000 euros, con los cuales puede atender, sin menoscabar su propia subsistencia, los 200 euros mensuales que en favor de cada uno de los dos hijos se ha establecido en la Sentencia, no constando que el mismo tenga impedimentos para trabajar, siendo obligación ineludible del mismo, y ello impuesto por el propio derecho natural, contribuir al sustento de sus hijos junto con la madre de los menores, a la que también, ciertamente, el ejercicio de la patria potestad le impone la obligación de contribuir al sostenimiento de los hijos comunes , siéndole de señalar al recurrente, en última instancia, que la cuantía alimenticia establecida en la Sentencia apenas cubre una pequeña parte de las necesidades alimenticias que genera cada hijo , razones por las cuales el motivo debe rechazarse y, en consecuencia, confirmarse el pronunciamiento apelado.

TERCERO.- Apelante e impugnante piden la revocación de la Sentencia en lo relativo a la pensión compensatoria que dicha resolución establece, en cuantía de 100 euros mensuales y con el límite temporal de tres años, en favor de la Sra. Lucía y a cargo del Sr. Luis Carlos , este a fin de que se deje sin efecto dicha prestación económica por no concurrir los presupuestos del artículo 97 del Código Civil , y la Sra. Lucía para que se cuantifique en la suma de 200 euros mensuales frente a los 100 euros mensuales establecidos en la Sentencia objeto de impugnación. En cuanto a la procedencia de la pensión compensatoria en favor de la esposa, es indudable, y ello por las propias consideraciones de la Sentencia, que la ruptura marital ha generado una situación de desequilibrio en perjuicio de la esposa que le convierte en acreedora del derecho compensatorio establecido en el artículo 97 del Código Civil , basando el recurrente prácticamente su disconformidad en la alegación de que el matrimonio, y por tanto la convivencia marital, está roto desde ocho años antes de la presentación de la demanda y que , por tanto, a su entender, no cabe concluir que el divorcio solicitado en la demanda le haya producido ahora una situación de desequilibrio; dicho argumento no puede conducir al pronunciamiento revocatorio pretendido, en primer lugar, porque no se prueba que la ruptura marital se produjese de hecho ocho años antes de presentada la demanda, y, en segundo lugar, porque aunque así hubiera sido, lo que insistimos no consta probado, tampoco se ha acreditado que durante ese lapso temporal ambos esposos hayan desenvuelto sus economías de forma independiente uno del otro, todo lo contrario resulta de los autos, declaraciones conjuntas de IRPF hasta 2011, facturas de suministros de la vivienda, libreta de ahorro en Unicaja de titularidad conjunta que refleja apuntes incluso en el año 2011, lo que evidencia que, pese a la separación de convivencia propiamente dicha que entre ambos litigantes pudiera existir, desde el punto de vista económico no se desenvolvían el uno del otro de forma independiente , sino que aun existía el grupo familiar, que se sostenía, económicamente hablando, fundamentalmente con los ingresos del marido, por lo que, ciertamente, la situación de desequilibrio ha de ser considerada , en el caso de autos , al momento del divorcio, y esta situación de desequilibrio concurre, indudablemente, a la vista de la documental económica obrante en los autos,habiendo reconocido el Sr. Luis Carlos que la esposa, durante la unión marital, trabajó puntualmente y lo estrictamente necesario para cobrar el subsidio de desempleo, siendo su función principal la del cuidado del hogar e hijos, por lo que, ciertamente, debe mantenerse el derecho compensatorio establecido en su favor. En cuanto a la cuantía, puesto que el límite temporal no se discute, teniendo en cuenta que el matrimonio duró unos 15 años, y que durante la unión marital la Sra. Lucía , aun cuando no lo hiciera de forma permanente, realizó actividades laborales y que en la actualidad está incorporada al mercado de trabajo, contando con edad y estado de salud aptos para consolidarse laboralmente y poder así subvenir de forma autónoma, esta Sala considera que la suma de 100 euros mensuales fijada en la Sentencia guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia y es ajustada y ponderada para compensar el desequilibrio económico que de la ruptura marital se ha derivado en perjuicio de la misma , por lo que dicha cuantía debe ser mantenida en la alzada por resultar ponderada a las circunstancias concurrentes y a las previsiones del artículo 97 del Código Civil . Conforme a todo lo expuesto, procede, en consecuencia, desestimar tanto el recuro de apelación como la impugnación.

CUARTO.- Desestimados el recurso de apelación y la impugnación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante e impugnante, respectivamente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis Carlos y la impugnación formulada por la de D. ª Lucía , ambos frente a la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera en los autos de Divorcio N.º 390/12, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos a la parte apelante e impugnante, respectivamente , las costas procesales devengadas en este alzada por la apelación e impugnación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/