Sentencia Civil Nº 238/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8039/2014 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 8039.14-F

Nº. Procedimiento: 1235/13

Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ HERRERA TAGUA

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 15 de junio de 2015

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1235/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Dª Ana María y D. Torcuato , representados por el Procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchezcontra Caixabank, S.A., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 26 de Mayo de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, don Juan Ramón Pérez Sánchez, en nombre y representación de DON Torcuato Y DOÑA Ana María , frente a CAIXABANK,S.A.: 1.-Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, del apartado d) de la cláusula tercera bis de la escritura autorizada, en fecha de 28 de noviembre de 2.006, por el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Sevilla, don Javier Fernández Merino, con número de protocolo 4.213 y cuyo contenido literal es: 'Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,5% ni superior al 14%', y de las modificaciones posteriores de la misma. La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo. II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento. III.- Que la parte actora, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dicha cláusula. 2.-Declaro la subsistencia del resto del contrato. 3.-Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada. Así por ésta sentencia, de la que se unirá testimonio literal a los autos, la pronuncia, manda y firma D. Pedro Márquez Rubio, Magistrado de Refuerzo del Juzgado de lo mercantil Número 2 de Sevilla. Doy f e. '.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis apartado d) de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 28 de noviembre de 2006, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se solicitaba en la demanda, y se acoge en la Sentencia, la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula.

Funda la entidad apelante su recurso en la existencia de cuestión prejudicial civil, en la errónea valoración de la prueba respecto a la información facilitada a los prestatarios sobre la existencia y funcionamiento de las cláusulas suelo y sobre la concreción, claridad y sencillez de dicho información, y en la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la improcedencia de la devolución de los pagos efectuados a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .

SEGUNDO.-La primera cuestión que plantea la apelante es la de la posible existencia de prejudicialidad civil, porque se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid el juicio ordinario Nº 471/10, anterior en el tiempo al presente, en el que se ejercita una acción colectiva que tiene por objeto la nulidad de las cláusulas suelo con carácter general, incluida la contenida en el préstamo hipotecario de los demandantes, siendo uno de los demandados en aquel pleito CAIXABANK S.A..

Propone la demandada la excepción de litispendencia en el amplio concepto que ha conformado la jurisprudencia. Así la Sentencia de 9 de marzo de 2000 del Tribunal Supremo declara que: 'la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y el anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 , que reproduce lo dicho en la de 31 de julio de 1998 , con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: 'es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. (Ss. de 25- 11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995 )'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 25-11-1993 cuando declara que: 'aunque en términos generales, la jurisprudencia sigue exigiendo para la Litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1.252 del Código Civil ; también la han apreciado cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito, cual se deduce de las Sentencias que cita la Sala de Instancia y reproduce el motivo, así como de muchas otras, pudiéndose citar, aunque sólo sea a vía de ejemplo y recogiendo supuestos con fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro sí) que la Sentencia de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación de exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere 'una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos'.

Por su parte, la Sentencia del TS de 18 de junio de 2.007 , en relación a la litispendencia impropia, es decir, aquella en la que no concurre la triple identidad de la cosa juzgada, declara que: ' Esta Sala ha dicho con reiteración, (Sentencias de 1 de junio de 2005 y 9 de marzo de 2000 ) que la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, que sirve de anticipo de aquélla, y que, con carácter preventivo o cautelar, busca evitar posibles sentencias contradictorias. Por esta razón, con carácter general, al igual que para apreciar aquella, también se exige para estimar la excepción dilatoria de litispendencia que concurra una triple identidad: objetiva, subjetiva y causal, entre el pleito o pleitos precedentes y aquel en que se haga valer la excepción. En este sentido, ha dicho esta Sala que 'es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir'. Y a continuación declara: 'Si bien la 'ratio decidendi' de la sentencia de segunda instancia se asienta en la falta de esa triple identidad, ya se dijo anteriormente que el recurrente no discute tal cosa, sino que defiende, no obstante, la viabilidad de la excepción, amparándose para ello en la doctrina que extiende su eficacia también a los casos en que, faltando esa triple identidad, lo discutido en un pleito pendiente pueda llegar a interferir o prejuzgar el resultado de otro posterior, con riesgo de fallos contradictorios en asuntos interdependientes. En efecto, como recoge la reciente Sentencia de 1 de marzo de 2007 , 'la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LEC de 1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada ( Ss. 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes; litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio ( Sentencias entre otras, 17 de febrero y 12 de junio de 2000 , 4 de marzo de 2002 , 22 de marzo de 2006 )'. Y continua diciendo: 'La estimación de la litispendencia en sentido impropio exige valorar, previamente, la existencia, al tiempo en que se alegó, de verdadera interconexión entre los pleitos, de interdependencia entre las cuestiones debatidas, y de riesgo de que ello condujera a fallos contradictorios, riesgo que, no basta con que existiera, sino que debe persistir aún, para lograrse a través del recurso un efecto útil. Además, esa interconexión no puede ser meramente instrumental, esto es, buscada de propósito por uno de los litigantes, pues la litispendencia no busca el beneficio particular sino la salvaguarda de la tutela judicial'.

Teniendo en consideración la anterior doctrina, y aplicada al caso que nos ocupa, la excepción articulada por la demandada ha de rechazarse. La acción deducida en el Juzgado de Madrid es una acción colectiva de carácter general, dirigida frente a numerosas entidades de crédito por una asociación de consumidores. En el presente caso se ejercita una acción individual, por quienes están legitimados para ello, en defensa de sus propios y legítimos intereses, con la que se pretende una declaración y condena concreta y determinada mediante un enjuiciamiento de las circunstancias y factores concurrentes en este caso concreto que, a tenor de los datos obrantes en los presentes autos, no se tienen en cuenta en ese proceso de naturaleza general. El artículo 11 de la LEC establece la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio los intereses generales de los consumidores, 'sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados'.

Por otro lado, no puede obviarse que los aquí demandantes no son parte de ese otro proceso. En cualquier caso, la cuestión sería determinar qué trascendencia tendría ese otro proceso en el presente, dado que se está alegando la vinculación de los presentes autos a lo que se resuelva en aquél, con el sólo fin de acordar la suspensión. Estimamos que no es necesario para resolver este asunto conocer lo que se resuelva en el proceso en el que se ejercita la acción colectiva, porque no es un antecedente lógico ni necesario, por cuanto una cosa es la valoración en términos generales de la validez o no de tal cláusula usada como condición general por numerosas entidades de crédito españolas, y otra que en atención a las circunstancias concretas concurrentes en la contratación habida en este preciso asunto se hayan observado o no los requisitos de transparencia de las condiciones financieras del préstamo que nos ocupa.

Entender otra cosa, supondría desconocer la diferente naturaleza y condición de las acciones colectivas frente a las acciones individuales, como la ejercitada en los presentes autos, y sus efectos, e impedir o dificultar el legítimo derecho que toda persona física y jurídica tiene a defender sus particulares e individuales intereses, de modo que nos encontraríamos con que los demandantes quedarían privados de su derecho a defender su patrimonio, teniendo que estar supeditados a lo que resulte de un proceso en el que se ejercita una acción que les es ajena, por parte de una entidad que no les representa, y con un ámbito tan genérico y amplio que no tiene en cuenta las concretas peculiaridades y circunstancias que concurren en el caso objeto de este pleito, que son sobre las que ha de decidirse la cuestión controvertida.

Por todo lo cual, ha de rechazarse la excepción de prejudicialidad civil o litispendencia impropia articulada.

TERCERO.-En el siguiente punto de su recurso la apelante aborda la cuestión de fondo relativa al cumplimiento por la entidad crediticia del deber de información a los prestatarios, considerando la recurrente que la prueba obrante en autos acredita que les informó debidamente acerca del funcionamiento, naturaleza y alcance de la cláusula controvertida, teniendo la parte actora pleno conocimiento de ello.

Para resolver sobre la nulidad de la mencionada cláusula hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-.'

Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible (control de transparencia), o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato (control de incorporación).

Dice el TS que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación . Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

CUARTO.-En el presente caso el contenido de la estipulación tercera apartado d) de la escritura de préstamo, es claro y fácilmente comprensible, estableciendo el tipo de interés aplicable, que tras un periodo de carencia a un tipo fijo, será el correspondiente al Euribor (interés referencial) más un punto con cincuenta porcentual, estableciéndose que 'desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4'50% ni superior al 14%'.

Es una cláusula clara, concreta, sencilla, que supera totalmente el filtro del control de transparencia. Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, el préstamo que nos ocupa se concedió para la adquisición de una vivienda, por un importe 157.300 €, entregándose a los prestatarios por la entidad de crédito previamente a la firma de la escritura la oferta vinculante a que se refiere el artículo 5 de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994. No puede ponerse en cuestión que dicha oferta vinculante fuese entregada a los prestatarios por cuanto está acreditada la entrega documentalmente, pues así se constata en la escritura de préstamo hipotecario, en la que el Notario hace constar expresamente: 'ADVERTENCIAS NOTARIALES: En cumplimiento del deber de información a las partes sobre el valor y alcance de la redacción de las cláusulas contenidas en toda escritura pública que impone el Reglamento Notarial y, en especial, en ejercicio de las facultades que al Notario concede la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios, hago constar: 1º.- Que ha transcurrido el plazo de tres días, durante el cual la parte prestataria ha tenido a su disposición en esta Notaría el proyecto de esta escritura para su examen. 2º.- Que yo, el Notario he comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura. 3º.- a) Que el índice o tipo de interés de referencia pactado para la variación del tipo de interés es uno de los oficiales a que se refiere la Disposición Adicional Segunda de la citada Orden. b) Que el tipo de interés aplicable durante el periodo inicial es inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho periodo inicial el tipo de interés variable pactado para periodos posteriores. c) Que SÍ se han establecido límites a la variación del tipo de interés.'

Conforme al art. 319 de la LEC los documentos públicos hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan. El Notario es un fedatario público, lo que supone en cuanto a los hechos, la exactitud de lo que el Notario ve, oye y percibe, y por ello no puede declararse como no probado aquello de lo que el Notario da fe, salvo que la parte que sostenga lo contrario acredite debidamente que el contenido de la escritura pública no se acomoda a la realidad.

El préstamo se les concedió a los demandantes, pues, con arreglo a la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios y la Circular del Banco de España 57/1994 de 22 de julio. El Notario indicó en la escritura que tras el examen de la oferta vinculante comprobó que no existían discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas financieras del préstamo hipotecario contenidas en la escritura, la cual estuvo a disposición de la parte prestataria para su examen durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Asimismo advirtió el Notario de los tipos de interés aplicables y, concretamente, advirtió a los otorgantes 'que SÍ se han establecido límites a la variación del tipo de interés'. Se indica en la escritura igualmente que el Notario la leyó en alta voz, después de advertir a las partes que podían leerla por sí mismas, prestando su consentimiento los comparecientes, el cual informa el Notario que fue libremente prestado, adecuándose el otorgamiento a la voluntad debidamente informada de los otorgantes.

Como ha dicho la ST. del TS de 9 de mayo de 2013 , la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.Orden Ministerial que regula todo el camino negocial de la contratación, que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo con las condiciones de identificación del préstamo, tipo de interés, plazos de revisión del tipo, gastos, importe de las cuotas, etc... Seguidamente, y una vez tasado el inmueble, la entidad de crédito tiene que hacer una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el Anexo II de la Orden (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, limites a la variación del tipo de interés, comisiones, tabla de pagos y TAE, gastos, intereses de demora) por un plazo mínimo de diez días. El cliente estudia las condiciones esenciales de la oferta y decide si la acepta o la rechaza. Si la acepta, se redacta la escritura pública, que puede ser examinada por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento. Por ultimo, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el Notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si se han establecido límites a la variación del tipo de interés, y si esas limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses.

Así ha acontecido en este caso, como resulta de la mencionada escritura pública de 28 de noviembre de 2006. Es más, el hecho de que los prestatarios negociaran y obtuvieran en dos ocasiones, los años 2009 y 2011, sendas modificaciones de la cláusula para fijar el interés en un tipo inferior del 3'75%, revela que eran perfectamente conocedores de la inclusión de esta cláusula en su contrato, de sus consecuencias y repercusión económica. Hemos de concluir, por tanto, que se supera el control de incorporación, habiendo conocido los prestatarios el contenido de la cláusula suelo, la cual les fue leída por el Notario en el momento del otorgamiento haciendo advertencia expresa de su existencia.

Por último, hay que significar que la cláusula que nos ocupa se encuentra ubicada en el lugar que le corresponde conforme a lo que establece el art. 6.1 de la OM de 5 de mayo de 1994 en relación con el Anexo II de la misma, en cuyo apartado 3 bis se regula lo relativo al tipo de interés variable y se indica el orden del contenido de la cláusula, debiendo figurar, en primer lugar, la definición del tipo de interés aplicable, en segundo, lugar la identificación y ajuste del tipo de interés o índice de referencia, y en tercer lugar, los límites a la variación del tipo de interés aplicable. Siendo este el orden que se sigue en la escritura pública objeto de este pleito. La cláusula no está, por tanto, ni enmascarada ni ubicada en un lugar secundario, sino en el lugar que establece la Orden Ministerial citada.

En definitiva, la cláusula suelo incluida en la escritura objeto de este pleito define el objeto principal del contrato, está redactada de manera clara y comprensible, cumple las exigencias de transparencia del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y los prestatarios conocieron las condiciones económicas que contenía el contrato celebrado y las obligaciones por ellos asumidas, procediendo a negociar en dos ocasiones la modificación de la cláusula y obteniendo una reducción del tipo de interés mínimo a aplicar. En estas circunstancias estimamos que los prestatarios tuvieron un real conocimiento de la trascendencia, efectos y relevancia que la cláusula tenía en el contenido económico del contrato.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula tercera apartado d) de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de noviembre de 2006 que efectúala Resolución recurrida, para dictar otra en virtud de la cual con desestimación de la demanda formulada por D. Torcuato y Dª Ana María , absolvemos a la entidad CAIXABANK S.A. de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda

En cuanto a las costas procesales,conforme al criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pronunciamiento desestimatorio de la demanda conllevaría la imposición de las costas a la parte actora. No obstante dicho precepto prevé como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Concretamente señala el precepto que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso en el momento de presentarse la demanda se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. La Sala es consciente de que la polémica cuestión de las cláusulas suelo ha dado lugar a sentencias contradictorias de las distintas Audiencias Provinciales, por lo que entiende aplicable dicha excepción al caso de autos, no haciendo especial imposición de las costas procesales de la primera instancia.

SEXTO.-No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al estimarse el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de la entidad CAIXABANK S.A.,contra la Sentencia dictada el día 26 de mayo de 2014, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 1235/13, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamosla citada Resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Pérez Sánchez en nombre y representación de D. Torcuato y Dª Ana María contra CAIXABANK S.A., absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.