Sentencia Civil Nº 238/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 165/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 165/2014

Autos nº 693/2013

Jdo. 1ª Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos./a Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de mayo de dos mil quince.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de Divorcio contencioso nº 693/2013, seguidos a instancia de D. Pedro Enrique , representado por el Procurador D. Tomás Rumeu de Lorenzo y asistido por la Letrada D.ª Susana de León, contra D.ª Marí Luz , representada por la Procuradora D.ª Beatriz Ripollés Molowny y asistida por la Letrada D.ª María Adelaida Expósito; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente auto siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado la Ilma. Sra. Magistrada Juez D.ª María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó Sentencia el doce de diciembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Tomás Rumeu de Lorenzo , en nombre y representación de D. Pedro Enrique , bajo la dirección letrada de Dª Susana de León , contra Dª. Marí Luz , bajo la dirección letrada de Dª Mª Adelaida Expósito, siendo parte el Ministerio Fiscal y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges.

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye al padre la guarda y custodia del hijo Daniel , siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

4.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 150 ?, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre , más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Notificado el auto a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de mayo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra dos de los pronunciamientos de la sentencia de instancia: régimen de visitas y pensión alimenticia.

La apelante, conforme en que se atribuya al padre la guarda y custodia del hijo, actualmente de ocho años de edad, considera excesivo el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia en lo que respecta a que deba tener con ella al menor 'todas las tardes de lunes a jueves desde la salida del colegio a las 19:30 horas, los lunes y martes, miércoles y jueves hasta las 18:00 horas'. Considera que este régimen beneficia a su excónyuge, porque se adapta a su situación laboral mientras que a ella le ocasiona un perjuicio en cuanto restringe sus posibilidades de buscar empleo.

Considera excesiva también la pensión alimenticia (150 euros mensuales)ik porque se encuentra en situación de desempleo y carece de recursos para hacer frente a su pago.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se funda, por tanto, en una errónea valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. Por ello, la cuestión planteada en esta alzada esencialmente es someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente. Establece el art. 496 LEC que 'En virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).' STS 13 de enero de 2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 .

En cuanto al alcance de la revisión de la prueba, la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , señala 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la juzgadora de instancia haya incurrido en tales defectos. En el fundamento segundo, párrafo tercero de la sentencia de instancia, se explica porqué se adopta la decisión de que sea la madre la que recoja al niño a la salida del colegio de lunes a jueves hasta que el padre finaliza su jornada laboral. La razón no es otra que permitir que el padre mantenga su trabajo, única fuente constatada de ingresos de los dos progenitores. Luego si se impone esa tarea todos los días a la demandada, que, según refiere, ahora carece de trabajo, indirectamente se está favoreciendo que el hijo pueda recibir la adecuada atención a través de los ingresos que obtiene el progenitor custodio. Esta situación, tal como expresamente prevé la sentencia, no es definitiva y se mantendrá hasta que la recurrente consiga trabajo que le impida cumplir con ese régimen de visitas. El argumento de que le dificulta encontrar trabajo resulta inconsistente porque la recurrente dispone de todas las mañanas y de todas las tardes hasta la hora de la salida del colegio para realizar entrevistas y toda clase de gestiones. En definitiva, la solución arbitrada por la juez de instancia atiende a las concretas circunstancias del caso y es plenamente respetuosa con el principio de prevalencia del interés del menor, por lo que resulta ajustada a las previsiones del art. 94 CC y a la doctrina sobre esta materia. Vid. entre otras muchas, la sentencia de esta Sección de fecha 27 de mayo de 2011 , en la que se recoge la doctrina de esta Audiencia sobre régimen de visitas.

CUARTO.- En cuanto a la pensión por alimentos a favor del hijo común, ha de afirmarse igualmente que la doctrina en que se funda la juzgadora de instancia para establecer y cuantificar la pensión, no es otra que la que viene siguiendo esta Sección. En tal sentido y en lo que concierne a la obligación legal de alimentos que pesa sobre los padres, ha de partirse del diverso tratamiento jurídico, doctrinal y jurisprudencial, que dicha obligación ha recibido en función de que el beneficiario o deudor de la misma sea un hijo menor o mayor. Tratamiento diferenciado que encuentra fundamento en la propia norma constitucional ( art. 39.2 CE ) que partiendo de la diversa naturaleza y características de la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda' viene a distinguir los alimentos debidos a los hijos menores de los alimentos entre parientes. Pues bien, a partir de esta distinción, doctrina y jurisprudencia subrayan que el régimen jurídico de los alimentos debidos a los hijos menores goza de mayor amplitud y preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) ya que, incardinados aquellos entre los deberes inherentes a la patria potestad, - derivada de la relación paterno-filial ( art. 110 CC )-, resulta que esta prestación alimenticia no resulta afectada por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (ex art. 142 y siguientes CC ) que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. ( STS de 5 de octubre 1993 , STS de 24 de octubre 2008 ). Distinción que ha servido para precisar aún más los conceptos, de modo que según señala de forma prácticamente unánime la doctrina científica y jurisprudencial los 'alimentos' a que alude el artículo 93-1º CC guardan relación con la obligación de 'alimentos' del art. 154.2 CC , y no con los alimentos de los arts. 142 y siguientes; en tanto que en los 'alimentos' a que se refiere el artículo 93-2° CC dada su remisión a los arts. 142 y siguientes, ya no constituyen alimentos derivados de la patria potestad, sino alimentos entre parientes. Tal precisión tiene especial relevancia, ya que entre otras consecuencias determina que el derecho de alimentos de los hijos menores sea prioritario al de los padres, lo que supone que: a) en ningún caso pueda verse perjudicado por la crisis familiar; y b) que los hijos deben seguir disfrutando de las mismas condiciones que tenían cuando se produjo la crisis a fin de poder satisfacer todas sus necesidades, no solo alimenticias strictu sensu, sino de todo orden, en aras de procurarles un correcto desarrollo de su personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues mientras que los hijos no tienen ninguna posibilidad de subsistencia, aquellos, por el contrario, siempre tienen mayores posibilidades de satisfacer sus necesidades ( SAP de Madrid de 14 de octubre 1999 , SAP de Girona de 9 de noviembre 2001 ). De este modo se ha venido entendiendo que los alimentos debidos a los hijos menores deben concebirse con toda la amplitud que permitan las circunstancias económicas de los padres y las necesidades de los hijos en cada momento, cuya existencia goza de una presunción cuyo reconocimiento es unánime.

Una vez fijado el alcance y naturaleza de la obligación alimenticia, debemos señalar que, de acuerdo con las previsiones del art. 93 CC , corresponde al Juez en todo caso, a falta de acuerdo de los padres, determinar el montante de la pensión alimenticia, atendiendo a las necesidades de los hijos en cada momento, pudiendo actuar en este ámbito, incluso, sin sujeción al principio de rogación ( STC 120/1984, de 10 de diciembre ). Los criterios a tener en cuenta son: a) las circunstancias económicas de los progenitores; y b) necesidades de los hijos en cada momento, las cuales, según viene entendiendo la llamada doctrina de las Audiencias Provinciales, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia, respetando en todo caso, lo en la doctrina de las Audiencias se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP de Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP de la Coruña de 27 de mayo de 2011 ; SAP de Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP de Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP de Murcia de 23 de octubre 2007 . En efecto, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital', del que afirma que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas. En este mismo sentido SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 .

El carácter imperativo de la norma, y la propia naturaleza y caracteres de esta obligan explican que en ningún caso la pretendida falta de recursos de un progenitor pueda servir de argumento para fundamentar la pretensión de liberarse del cumplimiento de este ineludible deber que integra la patria potestad. El favor filii, señala la jurisprudencia, impone la fijación de una pensión incluso careciendo el deudor de trabajo remunerado, pues el art. 93.1 CC es categórico al proclamar que los alimentos se fijarán 'en todo caso' de modo que aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, pese a la aleatoriedad de los mismos e incluso aun cuando el obligado se encuentre en situación de desempleo, habrá de fijarse lo que se estime como 'mínimo vital'. Todo ello sobre la base de que para la fijación de alimentos, lo que el art. 146 CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestido, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad', doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según las recientes sentencias del Tribunal Supremo S 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y S 2-3-2015 , nº 111/2015, rec. 735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Pero en todos los demás supuestos insiste el Tribunal Supremo en que «lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante». En el caso de autos la apelante insiste en que se halla en situación de desempleo pero ello no significa, per se, que se halle en esa situación de indigencia extrema a la que alude el Tribunal Supremo ni que pueda tener fuentes atípicas de ingresos como lo prueba el hecho de que esté dispuesta a abonar una cantidad inferior. Procede, pues, confirmar también en tal aspecto la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Marí Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de que dimana este rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.