Sentencia Civil Nº 238/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 773/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0025323

Recurso de Apelación 773/2015

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Procedimiento de Origen.- Ordinario 472/2014

DEMANDANTE/APELADO:D. /Dña. Remigio

PROCURADOR D. /Dña. MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ

DEMANDADO/APELANTE:BANKINTER SA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Ponente .- Ilmo. Sr.D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA nº 238

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. /Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. /Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D. /Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 472/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid a instancia de la demandante/apelado D. /Dña. Remigio representado por el/la Procurador D. /Dña. MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ como demandado/apelante BANKINTER SA representado por el/la Procurador D. /Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/09/2015 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/09/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:No acojo la excepción de caducidad formulada y, en cambio, ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por D. Remigio , representado por la Procuradora Dª Mª Concepción Villaescusa Sanz, contra la mercantil BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses y, en consecuencia:DECLARO la nulidaddel CONTRATO DE INTERCAMBIO DE TIPOS/CUOTAS, denominado 'COBERTURA TIPO FIJO', formalizado por el demandante con la demandada BANKINTER S.A., el 4 de septiembre de 2007, siendo la fecha del intercambio el 28 de marzo de 2008 y la del vencimiento a cinco años el 28 de marzo de 2013 y, a tenor de las anteriores declaraciones:CONDENOa la demandada BANKINTER S.A., a que en concepto de restitución al demandante de las cantidades abonadas por ese contrato, le pague la suma de NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (9.827,62 euros) más los intereses legales calculados desde el momento en que se generaron cantidades a favor de la entidad bancaria demandada por razón de la ejecución del contrato que se declara nulo, hasta la fecha de esta sentencia e incrementados en dos puntos desde la fecha de la misma, para el caso de mora procesal, hasta el completo pago. Todo ello con expresa condena en las costas de estas actuaciones a la demandada.

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 8 de junio del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente elIlmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:La demanda que da origen a este proceso indica, en resumen y entre otras cuestiones, que el demandante concertó telefónicamente un contrato de permuta financiera, siendoinformado de que el producto se trataba de un seguro, cuya finalidad era protegerse de las variaciones del subyacente. Al haberse establecido una cuota fija correspondiente a un tipo de interés del 5,88%, habiendo alcanzado dicho tipo de referencia su máximo histórico el dos de octubre del año 2008,en que alcanzó un valor de 5, 526%, únicamente superado en diciembre de 1994, fecha en la que alcanzó el 6,6%, por lo que la cuota pactada obedecía a un escenario de muy improbable cumplimiento.

La parte demandada alegó, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción, entendiendo que el plazo de caducidad de cuatro años había transcurrido desde que se produjo la primera liquidación negativa, e igualmente la primera reclamación ante el servicio de atención al cliente.

Consideró que la información que le fue suministrada al demandante le permitía conocer las características, contenido y funcionamiento del producto, por lo que entiende que no existe error en la contratación.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO:Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que queden contradichos por los fundamentos de la presente resolución.

TERCERO:Alega la recurrente la existencia de un posible error a la hora de aplicar las normas jurídicas y jurisprudencia relativa a la caducidad en el ejercicio de la acción por nulidad en el consentimiento por error. Indica, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que habiendo existido 24 liquidaciones negativas, la reclamación interpuesta, etc., tales eventos permitieron al demandante conocer las características y riesgos del intercambio.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO:El artículo 1301 del Código Civil , establece que el cómputo de dicho plazo ha de realizarse desde la fecha de consumación del contrato, y no desde la perfección del mismo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , refiriéndose al cómputo del plazo establecido en el artículo 1301 del Código civil , en contratos de tracto sucesivo:

'Dispone el art. 1301 del Código civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tratándose el presente supuesto de un contrato de tracto sucesivo, toda vez que comporta la periódica determinación del importe a abonar o percibir como consecuencia de las oscilaciones de los tipos de interés, mientras se hayan producido tales efectos como consecuencia del contrato, no se puede entender consumado el contrato.

El actor indica en su demanda que el 28 de Abril de 2013 se produjo el último intercambio, si bien a tenor del documento 4 de la misma, el último intercambio que en él figura es el de 28 de Marzo de 2013, por lo que debe entenderse consumado el contrato en tal momento.

Habiéndose interpuesto la demanda el 10 de Abril de 2014, y aplicando la doctrina que queda referida, resulta claro que el plazo de cuatro años de caducidad, computado desde el 28 de Marzo de 2013, no se había cumplido en el momento de interponer la demanda.

La STS de 12 de Enero de 2015 , a la que alude el recurrente, no lleva a otra conclusión, ya que la misma, previamente, reseña la STS 569/2003, que con cita de las sentencias de 24 de Junio de 1987 y 20 de Febrero de 1928 , señala que la caducidad de la acción para impugnar el consentimiento prestado por error en las liquidaciones de un préstamo no comienza hasta el pago del último plazo, y del de sociedad hasta que concluye el plazo de duración pactado.

Y a continuación indica que el artº 1301 del Código Civil se debe interpretar con arreglo a la realidad social presente, remarcando la mayor complejidad que cabe apreciar en los contratos complejos, como con frecuencia son los bancarios, en comparación con aquellos que pudieran concertarse en el Siglo XIX, cuando se promulga el Código Civil, y por ello señala que 'a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo,no puede quedar fijada antesde que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'

Por tanto, lo que se desprende es que el plazo de caducidad comienza cuando el contrato se consuma, pero nunca antes de que el contratante perjudicado por el incumplimiento haya tenido noticia cierta del error.

En todo caso, el recurrente considera que el cómputo debe realizarse desde la primera liquidación negativa, lo cual obviamente no ha de ser así, ya que tal liquidación no implica conocimiento del error padecido, o bien desde la primera reclamación ante el servicio de atención al cliente que data de 9 de marzo de 2009, si bien a tenor del documento 5 de la demanda, como consecuencia de dicha reclamación la hoy demandada manifestó que la contratación había sido acorde a derecho, al ser conocedor de todas las características del producto, y por ello, lejos de quedar desvanecido el error a consecuencia de tal reclamación, lo que obtuvo el demandante fue la indicación por parte de la demandada de que había actuado con arreglo a derecho, contribuyendo con ello a la persistencia en el error.

QUINTO:Entiende la parte demandada en su recurso, que mediante la información suministrada al demandante por vía telefónica se le explicó el contenido y funcionamiento del producto. Indica que nadie podía prever la caída del euro al 1% desde casi un 5,5% a finales de 2008. Considera que dada la aversión al riesgo que mostró el demandante, la contratación de la permuta financiera era adecuada para su perfil y dado que éste conocía el funcionamiento de los préstamos a tipo de interés variable y su riesgos, es razonable pensar que entenderá el funcionamiento de un producto que fija sus costes haciendo que éstos sean regulares durante la vida del mismo.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

SEXTO:El contrato objeto de autos se celebra, por vía telefónica, el 4 de septiembre de 2007.

En dicha fecha, la Ley 24/1988, establecía en su artículo 2 b ), que quedaban comprendidos dentro de su ámbito de aplicación:

'Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción ylos contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos seanvalores negociables, índices, divisas,tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.'

El artículo 79.1 de dicha Ley disponía:

'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

'a) Comportarse condiligencia y transparencia en interés de sus clientesy en defensa de la integridad del mercado.

'b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto,dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

'c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente,cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

'd) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

'e)Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

'f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

'g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

'Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

'Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.

'2. Con arreglo a lo que establezcan las normas que, con carácter general, regulan la contratación por vía electrónica, se habilita al Ministro de Economía para regular las especialidades de la contratación de servicios de inversión de forma electrónica, garantizando la protección de los legítimos intereses de la clientela y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las empresas de servicios de inversión y su clientela.'

Por su parte, el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios EDL 1993/16198, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en el artículo 5 de su anexo denominado Código General de Conducta de los mercados de valores, disponía:

' Información a los clientes.

'1. Las Entidades ofrecerán ysuministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

'2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

'3.La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

'4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

_

'5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

SÉPTIMO:Como indica la normativa anteriormente expuesta, la entidad que comercializa los productos financieros, debía realizar su gestión en forma tal que cuidase de los intereses del cliente como si fuesen los suyos propios, proporcionando al cliente una información completa, veraz y accesible, y que le permitiese tener cabal y preciso conocimiento del contenido y naturaleza del producto y de los riesgos que asumía.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , analizando la normativa anterior a la entrada en vigor de la normativa MIFID, es decir las normas anteriormente reseñadas, indicaba(el subrayado es propio):

«el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la desuministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.»

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2016 , refiriéndose en concreto a contratos de permuta financiera, indica:

'Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; y 235/2016, de 8 de abril ).

OCTAVO:En el presente supuesto la contratación se realiza por vía telefónica.

Existió una información previa recabada por vía telefónica el 29 de agosto del año 2007 (folios 162 y 163), en la que el demandante se interesa por la existencia de algún tipo de 'seguro' contra la subida de tipos, al que se le responde que efectivamente existe un seguro de intercambio mediante el que se garantice una cuota. A continuación el gestor realiza una serie de cálculos sobre cuál sería la cuota a abonar en atención a la próxima revisión del tipo de interés en febrero de 2008, y posteriormente a requerimiento del actor con aplicación del interés si se revisase en ese momento, y cuando éste pregunta sobre la cancelación, y si conllevaría penalización, se le contesta que habría que consultarlo, porque habría que calcular en función de cómo estuviese en ese momento el tipo de interés.

El 4 de noviembre de 2007 se realiza la contratación telefónica. En dicha conversación el gestor denomina nuevamente al contrato como 'seguro' indicando que lo que realiza dicho seguro es fijar una cuota constante, y a continuación realiza una serie de cálculos sobre la cuota a pagar según diversos escenarios que fija el demandante, y cuando el demandante se interesa por la cancelación del producto el gestor manifiesta que no sabría decirle qué cantidad podría suponer, ya que dependería del tipo que estuviese en vigor. Se le indica la conveniencia de no cubrir la totalidad del importe de la hipoteca con el fin de poder cancelar parcialmente sin penalizaciones. Una vez celebrado el contrato telefónicamente se le remite a la sucursal bancaria para recoger la documentación escrita.

NOVENO:De las conversaciones telefónicas referidas, que culminan en la celebración del contrato, se desprende que no existe una explicación sobre cuál es la naturaleza y contenido del producto. Parece darse por sobreentendido tal hecho y al demandante se le explica el funcionamiento del mismo a través de diferentes simulaciones, calificando incluso el contrato en las dos conversaciones telefónicas como 'seguro', lo cual transmite claramente una idea errónea del contrato de que se trata.

Por otro lado, no se le apercibe al demandante del coste que pudiera tener la cancelación anticipada del producto. Se le advierte de la existencia de la cancelación, y se le indica vagamente que dependerá el importe del tipo de interés aplicable en el momento de la cancelación, pero a diferencia de lo que ocurre con las oscilaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, frente a las que se le dan respuestas concretas, mediante simulaciones realizadas por el gestor, en materia de cancelación se limita a manifestar la imposibilidad de conocerlo, si bien ello no impedía la realización de algún tipo de simulación, al objeto de que pudiera conocer de forma cuando menos hipotética y aproximada cual podría ser el coste de la cancelación anticipada.

Por ello, no existe una exposición con una mínima sistemática encaminada a determinar cuál es la naturaleza y contenido del producto, sino una exposición fragmentaria y derivada fundamentalmente de la respuesta ante las preguntas que realiza el propio cliente, en el que se le expone básicamente que mediante la contratación del producto pagará una cuota fija pese a las oscilaciones de los tipos, pero sin que exista una exposición previa por parte del gestor señalando de forma coherente y mínimamente organizada cual es la naturaleza y contenido concreto del producto.

Por otro lado, ninguna información concreta se le da para que pueda evaluar con conocimiento de causa cuál puede ser el coste de una cancelación anticipada.

DÉCIMO:Además de lo indicado, no existe ninguna indicación sobre la previsible evolución de los tipos de interés, basada en estudios o análisis que la entidad demandada pudiera manejar. Se indicaba genéricamente en la conversación que lleva a la contratación que la previsión para el mes de febrero o marzo, fecha de la revisión, es que el tipo de interés siguiera subiendo, sin conocer el límite (folio 165).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2015 , señala (el subrayado es propio):

Los deberes de información que competen a la entidad financieravienen concretados en la normativa MIFID (actualmente en los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 217/2008 , sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, de redacción posterior a la firma del contrato) yno quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial; sino que, por el contrario,la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta de la entidad bancaria, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestos, satisface o no su utilidad o conveniencia negocial.No se trata de que 'Banco Santander' pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés.

Como indicábamos en el Rollo de Apelación 784/2014, relativo a productos estructurados, cierto es que dicha sentencia analiza la normativa MIFID, la cual entró en vigor con posterioridad a la contratación del año 2007. No obstante, la Ley de Mercado de Valores en su redacción anterior a dicha normativa, tal y como queda expuesto, también imponía claras obligaciones al comercializador de los productos, que, igualmente, en sintonía con la sentencia anteriormente transcrita, permiten afirmar la obligación por parte de la hoy demandada de realizar algún tipo de estudio o análisis sobre la posible evolución de los tipos de interés, y no limitarse a explicar lo obvio, como es que el resultado de la operación dependería de la evolución de éstos, debiendo desplegar una conducta cuya diligencia sea equiparable a la que se observa para velar por los propios intereses, proporcionando la información que permita una precisa evaluación de los riesgos que se asumen en concreto, dadas las previsiones existentes.

Una mínima cautela, y más si se tiene en cuenta que la normativa referida señala que la entidad comercializadora del producto debe velar por los intereses de su cliente como si fuesen los suyos propios, habría de llevar a suministrar al cliente los datos y/o estudios que manejase la hoy demandada sobre una previsible evolución de tipos de interés, que en definitiva son los que comportan no sólo el riesgo del producto, sino la mera procedencia de contratarlo, ya que las previsiones sobre las fluctuaciones de los tipos de interés ofrecerán una base, aunque no infalible, sí al menos objetiva y ponderada sobre dicha posible evolución y consiguientemente sobre la pérdida o ganancia que la contratación del producto pueda suponer, y con ello sobre el riesgo e incluso la procedencia de celebrar el contrato.

Parece evidente que si la hoy demandada comprometiese el importe a abonar por sus posiciones deudoras a la evolución de los tipos de interés, analizaría los estudios sobre la posible evolución, o realizaría sus propios análisis a tal respecto.

UNDÉCIMO:Considera que existe error a la hora de aplicar las normas jurídicas y doctrina jurisprudencial relativa a la confirmación en el ejercicio de la acción de nulidad, señalando que mediante actos propios, la parte actora convalidó cualquier supuesto vicio del consentimiento, ya que no impugnó el contrato, por lo que ello implica la aceptación del resto del mismo, ya que después de conocer que las liquidaciones le eran perjudiciales, no instó la anulación.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DUODÉCIMO:No puede aplicarse la doctrina de los actos propios, ya que tal doctrina requiere, entre otros requisitos, que al realizar los actos se efectúen éstos sin error alguno.

Como ya indicaba la STS de 17-07-1995 :

'Según ya declaró esta Sala (Ss. de 4 de Marzo y 30 de Septiembre de 1992), si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial prohibe ir a su autor contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo es sobre el presupuesto de que sean válidos y eficaces en Derecho (Ss. de 18 de Octubre de 1982 y 24 de Febrero de 1986), por lo que no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error, que es lo sucedido en este caso, en que el error en el cálculo del incremento de la renta se declara en la sentencia impugnada.'(en igual sentido STS de 3 de febrero de 1998 , 22 de octubre de 2003 y 19 de febrero de 2004 , entre otras).

El presente supuesto, dada la deficiente información recibida por el actor, existe error en la prestación del consentimiento, y por ello el hecho de que el actor haya soportado las consecuencias del contrato no permite considerar que exista acto propio por su parte.

Tampoco existe convalidación del contrato ( artículo 1309 del Código civil ) por similares motivos; obviamente cuando existe error en la prestación del consentimiento, el hecho de que quien prestó su consentimiento por error asuma las consecuencias del contrato no implica subsanar el defecto existente, ya que obviamente para ello será preciso que quien se vea afectado por el motivo de nulidad realice actos que subsanen la deficiencia de la que adolece el contrato, y el hecho de soportar las consecuencias del mismo no subsana el error existente en la prestación del consentimiento, sino que por el contrario se revela como una consecuencia del error.

Cabe además añadir que, tal y como se indicaba anteriormente, el actor ya mostró sus dudas sobre la legalidad de la contratación en el año 2009, lo cual obviamente pone de manifiesto que el demandante no aceptaba las consecuencias del contrato, si bien la demandada, lejos de desvanecer tal error, le indicó que la contratación era plenamente ajustada a derecho, lo cual revela por un lado la inexistencia de voluntad de asumir las consecuencias del contrato como derivadas de un negocio jurídico plenamente válido, y por otro lado que la demandada contribuyó en la persistencia del error al manifestarle los motivos por los que entendía que el contrato era perfectamente ajustado a derecho.

DECIMOTERCERO:Entiende el recurrente que el error ha de ser esencial y excusable, considerando que no existiría error de haber adoptado una diligencia mínima el demandante, que no sería otra que leer aquello que se le entregó o preguntar cualquier duda que le surgiese o atender a las explicaciones dadas por los comerciales de la demandada. Indica igualmente que prestó información suficiente para que el actor conociese el contenido y riesgos del producto.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DECIMOCUARTO:la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , tras reseñar que el error que invalida los contratos ha de ser sustancial y excusable, indica (el subrayado es propio):

'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap . El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.'

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'Al mismo tiempo,la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Si bien dicha sentencia se refiere a la redacción de la Ley de Mercado de Valores tras la incorporación de la normativa MIFID, que aconteció con posterioridad a la contratación objeto de autos, no obstante, la normativa de aplicación al presente supuesto, anteriormente reseñada, igualmente imponía claras y taxativas obligaciones de prestar información al cliente en la contratación del producto, por lo que dicha doctrina, a juicio esta Sala, es aplicable al presente supuesto.

Dado que, como se indicaba, consta que la parte actora no recibió información clara y comprensible sobre los riesgos del producto, el hecho de que celebrase el contrato sin tener cabal conocimiento de su contenido y riesgos, supone un error excusable por su parte, y que al recaer sobre elementos esenciales del contrato supone un error que cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos para invalidar el consentimiento y provocar la nulidad.

DECIMOQUINTO:Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, con arreglo al artículo 394, relación con el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en este recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2015 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 472/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid en los que fue demandante Remigio ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigibles, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0773-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.