Sentencia Civil Nº 238/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 864/2015 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000238/2016

En Pamplona/Iruña , a 13 de mayo del 2016 .

El Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA , Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 864/2015, derivado delJuicio verbal (250.2) nº 365/2015 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, la demandante COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA , r epresentada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por la Letrada Dª Adriana Mogi Castillo ; parteapelada, los demandados Dª Otilia y D. Jesús Carlos , r epresentados por la Procuradora Dª María José González Rodríguez y asistidos por la Letrada Dª Amaya Escudero Sánchez .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de septiembre del 2015 , el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmentela demanda deducida por el Procurador Sr. Leache en nombre de COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA frente a DON Jesús Carlos y DOÑA Otilia (entendiendo no necesaria la reconvención formulada por éstos frente a aquélla) condeno solidariamente a los demandados a abonar a la actora:

La cantidad de339'80 €.

Interesessobre esa suma, al tipo de interés legal del dinero desde el 20.02.15 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Sin costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA .

CUARTO.-La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a)La presente apelación trae causa de la demanda de juicio monitorio presentada por la entidad mercantil Cofidis, S.A. Sucursal de España, contra D. Jesús Carlos y Dña. Otilia , en reclamación de la cantidad de 5.256,55 euros, según el siguiente desglose:

Financiado: 10.565 €.

Intereses: 3.362'54 €.

Seguro: 1.102'36 €.

Recibos emitidos: -15.481'76 €.

Impagado: 5.216'93 €.

Gastos indemnización vencimiento anticipado: 283'52 €.

Comisiones: 207'96 €.

b)Al oponerse los demandados, fueron citadas las partes para la celebración del juicio verbal, habiendo presentado demanda reconvencional en la que solicitaban la práctica de una liquidación conforme a intereses remuneratorios del 0%, sin comisiones por recibo impagado y seguro.

En apoyo de esta pretensión alegaban los demandados, en primer lugar, que debía declararse la nulidad de las cláusulas 5ª y 6ª por establecer un interés leonino, teniendo en cuenta las circunstancias de la contratación y que el tipo de interés legal del dinero se situaba en un 4,25% en el año 2.003.

En segundo lugar, que también debía declararse la nulidad de las cláusulas 8ª y 9ª por establecer una comisión de devolución que no responde a ningún servicio adicional prestado, como señala la Circular 8/1990 del Banco de España, y gastos por vencimiento anticipado que no se justifican.

En tercer lugar, que no habían aceptado expresamente el contrato de seguro opcional (cláusula 19ª).

c)La sentencia del Juzgado estimó la reconvención y en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

c.1 Tipo de interés remuneratorio mensual del 1'7367%, (T.A.E 22,95%).

Considera el juez de primera instancia que es 'nulo' por una serie de razones, en síntesis:

- No fueron expresamente aceptados por los prestatarios, no apareciendo en el anverso del contrato, sino en su reverso, no firmado, impresos en letra pequeña y no destacados.

- El tipo de interés remuneratorio mensual del 1'7367%, no sería el resultante 'si consideramos la cantidad, cuotas y plazo de devolución que aparecen en el anverso del contrato y que fueron elegidos por los prestatarios', sino el 11,91%.

- Lo que no cabe es prescindir de los intereses moratorios a costa de establecer un tipo de 'interés remuneratorio que los supla o encubra, para pretender, llegado el caso, que por ser remuneratorios los intereses estarán excluidos de posible control'.

- Aunque estemos ante un préstamo personal sin garantías, el prestamista puede suplir la falta de garantías estableciendo un tipo remuneratorio dentro de límites razonables y un interés de demora superior que le deje a cubierto si el prestatario incumple.

El interés es notablemente superior al normal del dinero, faltando la prueba de que entre 2003 y 2008 fuera habitual pactar en préstamos al consumo intereses remuneratorios al 20'88%, y el tipo aparece a priori como objetivamente muy elevado.

c.2 Comisiones y gastos.

Considera el juez de primera instancia que son 'nulos/abusivos' por una serie de razones, en síntesis:

- Aparecen en el clausulado general no firmado por los prestatarios, al dorso del documento.

- Las comisiones (una indemnización del 8% sobre la cuota impagada) no responden a perjuicio acreditado alguno, siendo lo único acreditado por la parte actora haber enviado una carta de reclamación a los demandados el día 10 de diciembre de 2008, que no justifica la cantidad de 208'96 € que reclama por este concepto.

- Lo mismo sucede con los gastos por vencimiento anticipado, concepto por el que la actora reclama 283'52 €, y que no tiene amparo en ningún perjuicio o gestión que hayan sido acreditados.

c.3 Seguro opcional.

Considera el juez de primera instancia que es 'nulo/abusivo' por una serie de razones, en síntesis:

- El seguro está 'colado de rondón en el contrato'.

- Aunque en el anverso firmado por los prestatarios existe una alusión al mismo en letra pequeña encima de la firma, cuando se dice que éstos aceptan la solicitud Direct-Cash y se adhieren al seguro opcional (....) y al seguro de protección de tarjetas (...), la aceptación debería ser expresa al ofertarse junto con el préstamo, es decir, su contratación debe ser positiva o activa y no negativa u omisiva, por la vía de entender aceptado lo que no se renuncia, y también directa (la cláusula debe definir su objeto) y no indirecta o por remisión a la cláusula 17ª, no firmada.

- La oferta debe ser clara en todos sus extremos, quedando perfectamente definidas no sólo las coberturas sino también el importe de la prima, sin que baste fijar ésta en un tanto por ciento de la deuda.

- Se desconoce cuáles eran las condiciones generales del contrato de seguro colectivo a las que remite la cláusula 17ª y no hay prueba de que se entregaran a los demandados, ni que sean las aportadas por la parte actora en el acto de la vista.

- La parte actora no acredita haber destinado al seguro opcional ninguna parte del importe de los recibos.

d)Recurre la parte actora.

SEGUNDO.- a)En el primer motivo del recurso sostiene que no existe 'fundamento suficiente'para declarar la nulidad de las cláusulas 5ª y 6ª en relación a los intereses remuneratorios, habiendo valorado la sentencia del Juzgado de forma errónea la prueba documental e infringido los arts.1255 y 1258 CC , el derecho a una tutela judicial efectiva del art. 24 CE , el control de abusividad contenido en el art. 319.3 LEciv y el art. 209.3ª LEciv .

En apoyo del mismo realiza una serie de alegaciones, en síntesis:

- No resulta verosímil estimar que los demandados desconocían el coste del crédito y sus consecuencias económicas ya que eligieron el importe inicial del crédito, el número de cuotas y su importe, sin perjuicio de que pudiera ampliarse el capital financiado.

Además, según lo dispuesto en la cláusula 7ª recibían un extracto de la cuenta mensual con información y en caso de haber tenido alguna duda o reclamación tenían a su servicio un departamento de atención al cliente, así como las oficinas de consumo, sin que conste que hayan hecho uso de estos servicios.

Los actos de los demandados evidencian su total conformidad con la línea de crédito contratada y sus condiciones.

- Un control de transparencia no debería dar como resultado la nulidad de la cláusula, dado que se refleja en el contrato cuál es el interés remuneratorio y la cuota que se ha de pagar, siendo público y notorio que los intereses que se han de abonar resultan más elevados que en otro tipo de operaciones precisamente por la inmediatez y falta de garantías.

La entidad financiera asume más riesgo del habitual de que no le sea devuelto el dinero que presta, luego cobra más por prestarlo, algo tan sencillo y acorde con la economía de mercado, que dispone el art. 38 CE , que no puede decirse que no sea claro y transparente.

No puede controlarse la adecuación de precio y prestación, porque esto lo regulan los mecanismos del mercado y la competencia.

Los demandados saben que recurren a fuentes de financiación distintas a las que pueden denominarse habituales, lo que supone asumir un interés mayor que en las demás operaciones, siendo los criterios utilizados para calcular y aplicar los intereses ajustados a la legalidad vigente.

- No puede considerarse nulo por usurario el tipo de interés remuneratorio pactado porque ha de ponerse en relación con las circunstancias concretas del caso en el momento de la suscripción del contrato y los tipos de interés que se fijaban en operaciones similares.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 , no consideró usurario un tipo de interés remuneratorio del 20,5% anual.

Se cumple con todos los requisitos de la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981 que liberalizó los tipos de interés.

b)El motivo se desestima aplicando la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5001).

b.1 La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, 'siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable', configurándose la Ley de Represión de la Usura 'como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil '.

b.2 Una operación crediticia puede ser considerada usuraria si se dan los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la citada ley , esto es, que'se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

El'porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados'.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'y no el interés legal del dinero,

Para establecer lo que se considera'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España,

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

b.3 En el caso enjuiciado la diferencia existente entre el TAE pactado (22,95%), y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado (año 2.003), por debajo del 10%, conforme se desprende de los datos publicados por el Banco de España ('Préstamos y créditos a hogares e ISFLSH', Cuadro 19.3 http://www.bde.es/webbde/es/estadis/infoest/a1903.pdf) permite considerarlo'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', al no haber justificado la entidad financiera que concedió el crédito la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Debe tenerse en cuenta a este respecto, que las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto generalmente están relacionadas con el riesgo de la operación, de manera que 'cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal'.

Pero tratándose de operaciones de financiación al consumo, 'aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado', no puede justificarse 'una elevación del tipo de interés tan desproporcionado' sobre la'base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

b.4 Se hace innecesario examinar el resto de las razones expuestas en la sentencia apelada para declarar la nulidad de las cláusulas 5ª y 6ª, aunque debe señalarse que los demandados la fundamentaron exclusivamente en el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio pactado, sin alegar la falta de transparencia.

TERCERO.- a)En el segundo motivo del recurso sostiene la apelante que tampoco existe'fundamento suficiente' para declarar su nulidad de las cláusulas 8ª y 9ª, relacionadas con comisiones de devolución y gastos, habiendo valorado la sentencia del Juzgado de forma errónea la prueba documental e infringido los arts. 1255 y 1258 CC , la jurisprudencia existente en la materia y el derecho a una tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

En apoyo del mismo realiza una serie de alegaciones, en síntesis:

- No tiene en cuenta el juez de primera instancia que los gastos tienen origen en un previo incumplimiento de obligaciones por parte del titular del crédito.

- La previsión contenida en la cláusula 8ª (comisión del 8% sobre la cuota impagada) es disuasoria y su finalidad evitar el impago de cuotas, no dejando el cumplimiento de obligaciones al arbitrio del prestatario, previendo una comisión por devolución de recibos con importe fijo en función del importe de la cuota mensual impagada y acrece a la misma pero no para seguir devengando intereses remuneratorios.

Es evidente que tales incumplimientos generan un perjuicio.

La comisión es reflejo de las gestiones efectivas realizadas para la recuperación de los correspondientes importes impagados, como, por ejemplo, envío de SMS y cartas, coste bancario de la devolución del recibo, gastos del personal de recobro (más de 250 personas) y conversaciones telefónicas informando del retraso.

Tras un estudio de hace dos años sobre los costes directos soportados como consecuencia del impago de una mensualidad, se concluyó que el coste promedio por cada recibo devuelto era de 17,63 €.

- En cuanto a la previsión contenida en la cláusula 9ª (indemnización del 8% sobre el capital pendiente de amortizar), deriva de una previa rescisión contractual ocasionada por el reiterado previo incumplimiento del deudor de sus obligaciones de pago, con los evidentes perjuicios para la financiera.

b)El motivo se estima en parte, ratificando el criterio de esta Sección expuesto en la sentencia núm. 322/2015, de 14 de septiembre, dictada en el Rollo Civil 152/2015 , derivado del juicio Ordinario 296/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona, diferenciando las comisiones (cláusula 8ª) de la indemnización (cláusula 9ª).

b.1 Comisiones de la cláusula 8ª.

Es claro que los gastos bancarios que pueda originar a la financiadora la devolución de un recibo es un perjuicio derivado del incumplimiento de la obligación de pago por parte del cliente, por ello, si los daños y perjuicios ya se fijan de antemano en la cláusula 9ª, las comisiones por devolución carecen de la justificación a que alude la parte recurrente pues el gasto que se trata de cubrir con ellas ya se resarce mediante la indemnización convenida, de manera que sólo puede reclamar las comisiones que obedecieran a un servicio efectivamente prestado y cuando dicho servicio hubiera sido aceptado o solicitado por el cliente (art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), no constado que tales circunstancias concurran en el caso enjuiciado.

b.2 Indemnización de la cláusula 9ª.

La propia naturaleza de cláusula penal excusa de la prueba de la realidad de los daños y perjuicios que se pretenden resarcir con ella mediante su liquidación o fijación anticipada.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el porcentaje fijado sólo se aplica por una vez sobre el capital no amortizado, no se aprecia que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor incumplidor (art.85.6 TRLDCU) .

Deben, por tanto, ser condenados los demandados a pagar una indemnización de 27,18 euros (339,50 x 8%).

CUARTO.- a)En el tercer motivo del recurso sostiene la parte apelante que la cobertura asegurada fue correctamente contratada, habiendo valorado la sentencia del Juzgado de forma errónea la prueba practicada e infringido los arts. 1255 y 1258 CC , así como el derecho a una tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

En apoyo del mismo realiza una serie de alegaciones, en síntesis:

- Las condiciones del seguro se envían por duplicado ejemplar al domicilio, debiendo devolver los demandados una copia firmada, siendo práctica habitual este formato.

- En el documento contractual hay cuatro alusiones a la contratación del seguro, además de un extracto del seguro colectivo que ocupa la mitad del reverso del documento.

- Desde la primera cuota ha estado liquidando la parte proporcional correspondiente a la prima de seguro, sin que conste reclamación o queja alguna.

b)El motivo se desestima.

El art. 5.5 LCGC dispone que 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'y el art. 7, apartado a), que'no quedarán incorporadas al contrato'las condiciones generales que el'adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5'.

Es evidente, por las razones expuestas por el juez de primera instancia en su sentencia, que las cláusulas relacionadas con el seguro opcional incumplen la citad normativa, no constando que los demandados hubieran sido conscientes de suscribir un 'contrato opcional'(control de inclusión) ni las consecuencias económicas que se derivaban del mismo (control de trasparencia).

QUINTO.-De conformidad con el art. 398 LEciv , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

Acuerdo estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona , en el juicio Verbal 365/2015, en el sentido de condenar a los demandados a pagar la cantidad de 366,98 euros, confirmando el resto de la sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución no cabe recruso ordinario alguno.