Sentencia Civil Nº 238/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 469/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00238/2016

En la ciudad de Ourense a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Tres de Ourense, seguidos con el núm. 126/2014, Rollo de Apelación núm. 469/2015, entre partes, como apelante,. Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros y Reaseguros SA (CASER), representada por la procuradora Dña. Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Eduardo Villar Fernández, y, como apelado, D. Maximino , representado por el procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del letrado D. Arturo José Mosquera Diéguez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Tres de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando en modo parcial la demanda formulada por el Procurador de los tribunales de Ourense Sr. Marquina y de Don Maximino , frente a la parte demandada que forman Don Jesús Manuel , y CASER, S.A., en el Procedimiento Civil Ordinario referenciado con el núm.126/2014, en dicha razón, se condena a estos últimos a que en forma solidaria, abonen al actor la cantidad pendiente de73.300,27 € que completa el correcto resarcimiento por los daños y perjuicios personales sufridos en el accidente de circulación de referencia, mediante la oportuna indemnización , cantidad a las que son de aplicación los intereses legales previstos, y sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes intervinientes '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de CASER recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación de Maximino , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La aseguradora Caser interpone recurso frente a la sentencia de instancia por considerar errónea la valoración que en ella se hace tanto de la incidencia causal en el siniestro de la conducta de ambos conductores como de las lesiones y secuelas apreciadas.

En lo que atañe a la primera cuestión, el artículo 1 del texto refundido de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, en la redacción aplicable por razón de vigencia de temporal, dispone que si concurrieran la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 1.2 en la redacción introducida por la ley 35/2015, de 22 de septiembre .

La sentencia apelada aprecia culpa concurrente del conductor demandado y del actor en un porcentaje de 80% y 20%, respectivamente, criterio del que discrepa la recurrente estimando que procede atribuir al lesionado un porcentaje de responsabilidad del 75% o en todo caso, superior al del asegurado. La alegación no puede ser atendida. La inobservancia por dicho conductor de la señal de ceda el paso que le afectaba, accediendo a la vía preferente sin cerciorarse de la presencia de vehículos que pudieran transitar por ella, supone infracción de los artículos 56.5 y 151.2 del Reglamento de la circulación, aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , siendo sin duda esa omisión negligente causa preponderante de la colisión, de mayor entidad que la reprochable al lesionado que, si bien circulaba a velocidad inadecuada y después de ingerir bebidas alcohólicas, lo hacía con preferencia de paso, viendo interceptada su trayectoria por la irrupción del contrario en contra del principio de confianza en la normalidad del tráfico.

SEGUNDO.- Denuncia también la recurrente una errónea valoración de la prueba en orden a los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre días impeditivos, secuelas de pie plano y perjuicio estético e incapacidad permanente.

Se trata de materia en la que, por ser necesarios conocimiento médicos, el juzgador debe acudir al medio de auxilio judicial proporcionado por los informes periciales cuya apreciación en nuestro derecho es de apreciación libre, no tasada. Según el artículo 348 LEC , reproducción del artículo 632 de la antigua LEC , el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. A falta de una definición legal, la jurisprudencia viene entendiendo que las reglas de la sana crítica son las de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia ( SSTS de 5 de febrero y 20 de mayo de 2013 ) que 'no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba pero que son las del raciocinio lógico y excluyen por tanto la arbitrariedad y la irracionalidad' ( STS de 21 de mayo de 2009 y las en ella citadas).

Siendo varios los informes periciales con resultados divergentes, el juzgador es libre de optar por uno u otro, siempre que se ajuste a criterios racionales y que lo haga de forma motivada, a fin de alejarse de toda arbitrariedad y posibilitar su eventual impugnación ante el tribunal superior. Si se cumplen estas exigencias, no existen motivos para apartarse de su criterio y optar por el que la parte discrepante pueda defender como más ajustado a sus legítimos intereses. En este sentido, la STS de 27 de abril de 2012 razona que 'la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente'.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos con tres informes periciales, uno de la perito propuesta por el actor doctora Custodia , otro de sanidad del médico forense, y otro del perito de la demandada doctor Diego , a los que se unen las manifestaciones efectuadas en juicio de la médico forense que, sin haber realizado el informe de sanidad, tuvo oportunidad de examinar al lesionado en diversas ocasiones antes de la emisión del informe de sanidad por otro médico forense, todos ellos valorados por la Sala, tras un ponderado análisis completado con las aclaraciones de sus autores en juicio, constatadas a través del correspondiente visionado, con el resultado que se dirá respecto a cada una de las cuestiones planteadas.

TERCERO.- Días impeditivos. La sentencia apelada establece 298 días que según la recurrente deben reducirse a 210 conforme al criterio de su perito basado en que a partir de entonces el lesionado no precisó bastones de ayuda, no portó ortesis y las fracturas se hallaban consolidadas.

La tabla V del baremo de aplicación, dentro de las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal distingue entre días impeditivos y no impeditivos, define el día de baja impeditivo como 'aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual'. El concepto de ocupación o actividad habitual no se identifica con la actividad laboral e incluye todas las actividades físicas y mentales que habitualmente ocupan la vida diaria de una persona, no solo las básicas, suponiendo la incapacidad una limitación significativa de esas actividades bien por padecimientos o dolores realmente importantes, bien por necesidad de ayuda de otra persona, frente a la menor limitación que implicaría la conceptuación como días no impeditivos.

En este caso, el médico forense autor del informe de sanidad mantuvo los 298 días atendiendo fundamentalmente a las limitaciones derivadas del dolor padecido por el lesionado hasta la artrodesis practicada, dolor que calificó de importante ('hasta la artrodesis el dolor se mantenía bastante'), criterio que es compartido por la perito del actor cuando en juicio defendió su discrepancia con el perito de la aseguradora atendiendo a informes posteriores a los días que éste admite de los que resulta mayor dolor, clínica antes inexistente y una 'distrofia por desuso' con clínica muy dolorosa no susceptible de curación desde el mes de junio en que fue apreciada mediante TAC. Las manifestaciones de la médico forense Sra. Ramona respecto a los días impeditivos no pueden prevalecer frente a las efectuadas por el que emitió el informe de sanidad el 4 de diciembre de 2012, apreciando la evolución del lesionado desde que aquella lo vio por última vez el 30 de octubre anterior. Atendidas las consideraciones expuestas, no existen motivos para revocar el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre el extremo que nos ocupa.

Secuela de pie plano. La sentencia reconoce esta secuela y le otorga tres puntos, dos menos que el perito de la actora. La discusión versa sobre su compatibilidad con la artrodesis substragalina, manteniendo la apelante que aparece ya englobada en ésta. A favor de su reconocimiento como secuela autónoma se pronunció la perito de la parte actora. El médico forense autor del informe de sanidad no la descarta, esto es, admite la compatibilidad entre ambas secuelas. El perito de la recurrente inicialmente defendió que habría de estimarse englobada en aquella como consecuencia necesaria de la misma, pero llegó a reconocer a preguntas del letrado de la parte apelada que la artrodesis subsastragalina puede existir sin pie plano, de modo que viene a reconocer la posibilidad acogida en la sentencia apelada que, por ello, debe mantenerse, .

Perjuicio estético. La sentencia apelada incurre en error al valorar los 3 puntos ya que no toma en cuenta la cantidad fijada en el baremo del año 2012, cuya aplicación no se cuestiona, conforme al cual corresponden 805,99 euros por punto en atención a la edad del lesionado, de modo que resulta una suma de 2.417,97 euros en lugar de la admitida de 2.726,01 euros. Se trata no obstante de un mero error que pudo haberse corregido acudiendo a la vía de subsanación de error material dado que no se discutía la aplicación de la orden ministerial del año 2012 cuyo contenido claramente evidenciaba el error.

Incapacidad permanente total. La tabla IV del baremo define la incapacidad permanente total como 'secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado' y la incapacidad permanente parcial como aquella derivada de 'secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual sin impedir la realización de las tareas fundamentales'. La sentencia apelada reconoce una situación de incapacidad temporal ateniéndose al informe del perito de la actora según el cual las secuelas que presenta el lesionado le impiden desempeñar su actividad de repartidor, así como a la sentencia del juzgado de lo social que declara al lesionado afecto de incapacidad total para su profesión de repartidor de mercancía. Parte, pues, el juzgador de una inadmisible identificación entre 'ocupación o actividad habitual' y 'actividad laboral'. El primer concepto comprende todas las actividades personales de la vida diaria en sus diversos órdenes, no exclusiva ni necesariamente en el laboral. Sobre la materia la STS de 20 de julio de 2011 razona:' la STS del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1741/2004, acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social ( STS [Social], 17 de julio de 2007 , RCU 4367/2005 ), afirma que el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos. La falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección solo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal. Cuando del factor corrector por incapacidad permanente total se trata, esta Sala ha declarado en la citada STS de 29 de diciembre de 2010, RC n.º 1613/2007 , que la norma condiciona su aplicación a la concurrencia del supuesto de hecho, esto es, a la realidad de unas secuelas de carácter permanente y a que estas incidan en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven totalmente de la realización de las tareas propias de su ocupación o actividad habitual. La falta de acreditación del supuesto de hecho normativo aboca a la no aplicación del factor corrector, y así ha tenido ocasión de declararlo esta Sala con relación al previsto en la Tabla IV de gastos de adecuación de la vivienda a favor de grandes inválidos ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RC n.º 456/2006 , y de 20 de julio de 2009, RC n.º 173/2005 )'.

En este caso no puede afirmarse que las limitaciones que presenta el lesionado derivadas de sus secuelas le impidan totalmente su actividad habitual, más amplia que la meramente laboral. El perito de la actora alude exclusivamente a la incapacidad para su trabajo habitual pero reconoce también que sigue desempeña otras funciones en el mismo centro de trabajo, lo que también afirma la empresa en la comunicación al folio 81. Según el perito de la aseguradora, las únicas limitaciones derivadas de la secuela serían para correr y salto en terrenos irregulares, mientras que el médico forense informante de la sanidad afirmó que las limitaciones vendrían dadas en función del dolor atendiendo a la evolución de las secuelas que no llegó a conocer porque no volvió a ver al actor desde el informe de sanidad. Dichas periciales unidas al contenido del informe de la empresa detecting lies SL llevan a considerar una incapacidad no total, sino parcial, en función de las limitaciones derivadas de las dificultades para una bipedestación prolongada que las secuelas implican, no incapacitantes para todas las actividades habituales ni para las fundamentales, estimándose adecuado atender el al factor de corrección por incapacidad permanente parcial en su máximo porcentaje, esto es, 18.576,47 euros.

Gastos. La sentencia apelada concede todos los reclamados en concepto de gastos de farmacia, ortopedia y quiropodia y tratamiento del pie, criterio que debe ser mantenido. La apelante realiza una descalificación genérica alegando que habrán de encontrarse dentro del período de estabilización lesional y corresponder a medidas adecuadas para el tratamiento médico derivado del siniestro, extremos ambos que se dan en las facturas aportadas. En lo que atañe a los gastos de desplazamiento, las facturas de taxis aportadas adolecen de defectos que impiden su toma en consideración pues ni figuran a nombre del actor, ni consta la necesidad del servicio a que se refieren ni su cuantía es proporcionada a las limitadas actividades a realizar por el lesionado durante la consolidación de sus lesiones. No obstante, indiscutible la necesidad de desplazamientos para el tratamiento médico se fija prudencialmente por este concepto la suma de 300 euros, en atención al principio de restitución integral de la víctima, básico en la materia. Resulta, en definitiva, s.e.u.o. una suma a favor del lesionado de 57.286,15 euros (37.744,60 por incapacidad temporal y secuelas más 18.576,47 por incapacidad permanente parcial más 3.431,32 por gastos médicos) que habrá debe sustituir a la establecida en la sentencia apelada.

CUARTO.-La modificación que se efectúa ha de beneficiar al conductor demandado aun cuando no haya recurrido en atención a los vínculos de solidaridad entre el mismo y la aseguradora recurrente La naturaleza y conexidad del vínculo solidario, proclamadas en los artículos 1141 y 1148 CC , ha llevado al Tribunal Supremo a declarar el efecto extensivo del recurso a favor de los no recurrentes que se aquietaron con la sentencia de instancia cuando los codemandados que no recurrieron fueron condenados solidariamente con el que recurrió y éste obtuvo la revocación de la sentencia condenatoria, siempre que la sentencia dictada en el recurso no se funde en motivos exclusivamente personales de quién recurre. En este sentido, SSTS de 30 de marzo de 2010 , 5 de junio de 2013 y 5 de abril de 2016 según la la cual 'el principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ). Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo de 2011 , RIP n.º 1865/2007 )'.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso, no ha lugar a expresa imposición de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y procede la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CASER contra la sentencia, de fecha 19 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Tres de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 126/2014, resolución que se modifica en el sentido de fijar la indemnización a favor del demandante en 57.286,15 euros, sin expresa imposición de las costas del recurso.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.