Sentencia Civil Nº 238/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1088/2015 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001088/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 238/16

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a cinco de abril de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000534/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAGUNTO, entre partes, de una como demandante, Dª. Marí Juana representada por la Procuradora Dª. MARIA JESUS MARCO CUENCA y defendida por el Letrado D. ALBERTO BONO BRU y de otra como demandado, D. Everardo , representado por la Procuradora Dª. ROSA MARIA PEREZ PERONA y defendido por la Letrada Dª GALA CARRATALA MARTINEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAGUNTO, en fecha 14-4-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Marí Juana ,representada por la Procuradora Sra.Marco Cuenca, y defendido por el Letrado Sr. Bono Bru, contra D. Everardo , representado por la Procuradora Sra Pérez Perona, y asistido de la LetradaSra. Gala Carratala; debo declarar y declaro la la disolución del matrimonio por DIVORCIO de los citados litigantes , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, disolución del régimen económico matrimonial, y, acordando las medidas siguientes:1º- La patria potestad sobre los menores será compartida 2º- Se atribuye al padreel régimen de convivencia con el hijo menor Patricio y a la amdre el régimen de convivencia con los hijos menores Jose Pedro y Adrian .El régimen de comunicación de la madre con el menor de 16 años se deja a discrección de éste.El régimen de comunicación del padre con los menores es el siguiente:Los menores estaran con el padre el fin de semana que coincide con los dos días de descanso del padre , pero, si el viernes el padre trabaja de mañanas , recogerá a los menores tras la salida del colegio, en la estación de tren más próxima al colegio, por lo que la madre, deberá recogerlo del colegio y llevarlos a la estación de tren, debiendo cuadrar con el padre el horario de recogidas , que determinará el padre, teniendo en cuenta el paso de los trenes, pero no mas tarde de las 21 horas. Si el lunes trabaja de tardes, losllevará directamente al colegio, o bien, si , por razón de su enfermedad , no pudiera llevarlos a la estación de tren mas próxima al domicilio del colegio donde los recoge la madre, el padre los reintegrará en la estación de tren mas cercana al domicilio el domingo por la tarde en horario que determine el padre. Si el viernes trabaja de tardes lo recogerá el sábado por la mañana, en horario que determinará el padre con antelación, atendiendo al horario de los trenes, por lo que la madre deberá llevarlo a la estación de tren. Si el lunes trabaja de mañana, devolverá al menor el domingo por la tarde, en la estación de tren, en horario que determinará el padre atendiendo al horario de los trenes, pero siempre antes de las 22.00 horas.En cuanto a los días de descanso entre semana, lo recogerá el padre el primer día de descanso , al día siguiente, segundo día de descanso, como los menores tendran colegio, los llevará el padre a la estación mas cercana al colegio, donde los recogerá la madre y los llevará al colegio.Por último hay otra posibilidad de días de descanso del padre, y es que coincida jueves y viernes, y el sábado trabaja de tarde, pues el padre lo recoge el jueves despues del colegio en la estación de tren cercana al colegio donde lo llevara la madre en horario que determine el padre, y lo reintegrará el sábado por la mañana en la estación de tren cercana al colegio donde lo llevara la madre en horario que determine el padre, antes de las 12 horas. El padre comunicara el horario de tren con 24 horas de antelación.Este sistema de recogidas y entregas se modificará si la madre accede al mercado laboral, en tal caso, la entrega y recogida seguirá siendo la estación de tren , pero cada vez uno de ellos realizará el traslado con los menores en tren, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, siempre que la madre percibe mas de 800 euros.En cuanto a las vacaciones escolares, el padre y la madre podrá tener consigo a sus hijos la mitad de todos los periodos vacacionales de los que gocen los menores en Navidad, Fallas, Pascua , verano y la mitad de las fiestas nacionales y locales. En caso de desacuerdo, dichos periodos se fijarán por la madre los años impares y por el padre los años pares. Las vacaciones de verano salvo acuerdo en contrario se repartirán por quincenas. Dicho régimen se fija en el supuesto de que no exista acuerdo entre los padres- Uso y disfrute de domicilio. El domicilio conyugal , se adjudica al padre, quien asumirá el apgo del prestamo, y liberando a la demandante del aval del préstamo para la adquisición de dicha vivienda propiedad del demandado- En cuanto a los gastos de los menores , el padre contribuirá con la cantidad de 180 euros para los gastos de atención de los menores que residen con la madre , dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, y la madre con 180 euros a favor d su hijo Patricio , cantidades que serán actualizadas anualmente, conforme al I.P.C, Los gastos extraordinarios necesarios y los convenientes cuando exista acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial, deberán ser abonados al 50% entre ambos progenitores.Se fija como pensión compensatoria que debe abonar el demandado, la cantidad de 100 euros durante 12 meses. No procede la imposición de costas'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veinte de enero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto el matrimonio de los litigantes por divorcio y dispuso la convivencia del progenitor con el hijo común Patricio , nacido el día NUM000 .1998, y de la progenitora con los hijos comunes Jose Pedro y Adrian , nacidos en fechas, respectivamente, NUM001 .2004 y NUM002 .2008, con un régimen de visitas para el progenitor respecto de estos dos menores y dejando la comunicación de la progenitora con el hijo Patricio a la discreción de éste. Atribuyó el uso del domicilio familiar al progenitor y dispuso una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 180 € mensuales por cada hijo y una pensión de alimentos a cargo de la progenitora de 180 € mensuales y el pago de los gastos extraordinarios por mitad. Dispuso, asimismo, una pensión compensatoria a cargo del esposo de 100 € mensuales durante doce meses.

La sentencia es recurrida por la representación de la demandante. En el primer motivo del recurso alega infracción de garantías procesales, al no haberse realizado en la sentencia una valoración detallada de la prueba practicada, lo que le generaba indefensión, motivo que no puede prosperar dado que aunque discrepe la recurrente de ciertos hechos que se estimen acreditados en la sentencia, no concreta en que se le haya generado la indefensión que alega, por lo que no se aprecia que concurra el motivo a que se refiere el art. 459 LEC .

SEGUNDO.-En los motivos segundo a cuarto del recurso se refieren al regimen de estancias de los hijos Jose Pedro y Adrian con el progenitor. Alega la recurrente que el regimen de visitas establecido, fuera de los periodos de vacaciones escolares, no es adecuado para los mismos ni permite la necesaria estabilidad.

Respecto al regimen de visitas, en el auto de medidas provisionales que se dictó el 22 de abril de 2014 (folio 10) se indicó que existió conformidad entre las partes respecto de la atribución de la custodia del hijo mayor al progenitor y de la de los dos menores a la progenitora, con un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo, debiendo el progenitor recoger a los hijos en el domicilio materno y la madre tendría el mismo régimen respecto del hijo Patricio . En el mismo auto se dispuso, a propuesta del Ministerio Fiscal, que en el caso de que correspondiese a los menores pasar el fin de semana con el progenitor y éste tuviese que trabajar podría cambiar el fin de semana por dos días intersemanales a su elección, comunicándolo con la debida antelación.

En la contestación a la demanda de divorcio el progenitor no solicitó una modificación del régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales sino unicamente que fuese la progenitora la que recogiese y entregase a los menores en el domicilio paterno, al haber cambiado la progenitora su residencia desde Sagunto a Vila-Real.

La sentencia dispuso un régimen de visitas para Jose Pedro y Adrian que intentaba adaptar las estancias del progenitor a los cuadrantes de trabajo del progenitor ( que trabaja en ADIF), pero que resulta farragoso y prácticamente imposible de cumplir, puesto que los días de trabajo y descanso del progenitor van cambiando según declaró en el acto de la vista (por ejemplo, cuatro días de trabajo y tres de descanso, cinco días de trabajo y dos de descanso, tres días de trabajo y uno de descanso.....) y un sistema de estas características es contrario a la estabilidad necesaria para los menores, teniendo tambien en cuenta la edad y la posible realización de otras actividades (se declaró que practicaban actividades deportivas de futbol y baloncesto con entrenamiento y partidos), planes con amigos etc..

Por ello se estima mas conveniente para los menores el sistema que se venía aplicando y que se dispuso en el auto de medidas provisionales, con la adaptación necesaria al haber pasado los menores a residir en población distinta, aunque cercana, sin perjuicio de que los progenitores puedan pactar uno distinto o ajustar los días de estancia a fechas concretas de permisos del progenitor de acuerdo con las circunstancias laborales del progenitor.

Respecto del progenitor que ha de efectuar la recogida y entrega de los menores, en atención a las especiales circunstancias que concurren en el caso por los horarios cambiantes del progenitor, a las molestias que de ello se derivan para la progenitora y también a los superiores ingresos del mismo respecto a los de la progenitora, se estima mas conveniente para los menores que la recogida se efectúe por el progenitor a la salida del colegio o, en caso de no ser posible por su horario, en el domicilio materno, y tambien las entregas, tal y como se solicita por la recurrente, comunicando los días y las horas de recogida y entrega con la antelación suficiente, sistemas mas sencillo y cómodo para los menores que efectuar la entrega y recogida en la estación de tren, además de que permitirá a los menores conocer de antemano los días de estancia con el progenitor. A estos efectos ha de tenerse en cuenta que el progenitor aunque tiene reconocida una minusvalía del 28% por artritis reumatoide no tiene la movilidad reducida (resolución de 7.4.2014, folio 117), acreditando únicamente algunos periodos de incapacidad temporal, por lo que ha ha de entenderse que esta perfectamente capacitado para la recogida y entrega de los menores.

Respecto de los periodos de vacaciones escolares, procede aclarar que son únicamente aquellos en que los hijos no tienen clases en el colegio, es decir, que comienzan cuando finalizan las clases y finalizan cuando éstas se inician de nuevo, pues, al parecer, existía discrepancia entre las partes al respecto. Se estima adecuado lo regulado en la sentencia recurrida, que recoge lo dispuesto en el auto de medidas provisionales, sin que se acredite que se hayan planteado problemas en la ejecución de lo dispuesto una vez finalizado el procedimiento de separación, pues las denuncias presentadas son del año 2014.

TERCERO.-En el quinto motivo del recurso de apelación pretende la recurrente que se establezca un régimen de comunicación con el hijo Patricio que convive con el progenitor, a fin de evitar que pueda quedar anulada dicha relación. Sin embargo, atendido que al mencionado hijo le quedan únicamente unos meses para alcanzar la mayoría de edad, dado que nació en el año 1998, resultaría ocioso establecer un régimen de visitas cuyo cumplimiento, caso de negativa del hijo a ver a su madre, resultaría inviable imponer por la fuerza.

CUARTO.-En el sexto motivo del recurso de apelación se pretende que se disponga una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 250 € mensuales por cada hijo, alegándose que se ha establecido la misma cantidad para los tres hijos cuando los ingresos de la progenitora son muy inferiores y ambos progenitores han de hacer frente a los gastos de vivienda.

El recurso debe prosperar en este punto, atendido lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 5/2011 cuyo contenido se reproduce en la sentencia recurrida, puesto que debe tenerse en cuenta los recursos de que disponen los progenitores, que son desiguales. Los hijos tienen los gastos ordinarios propios de la edad, no tienen necesidades especiales y acuden a centros de enseñanza públicos. Respecto a la recurrente consta que estaba percibiendo la renta activa de inserción en cuantía de 426 € mensuales y realizaba algunos trabajos domésticos en viviendas particulares, reconociendo que antes del traslado a Vila Real percibía unos 300-350 € mensuales, lo que viene a resultar coherente con el resultado de la prueba testifical practicada. Ha de abonar un alquiler mensual de 350 €.

El demandado por su parte y según resulta de la declaración de la renta tiene unos ingresos mensuales netos de 2.023 € en doce pagas (declaración de renta de 2013, folio 63 y siguientes), paga una cuota hipotecaria por la vivienda de su propiedad de 370 € mensuales, y una cuota de un préstamo de cetelem de 270 € mensuales según declaró en el acto de la vista. Evidentemente su posición es mucho mas desahogada que la de la progenitora. Por ello se estima adecuado fijar la pensión de alimentos para los hijos a cargo del progenitor en 250 € por cada hijo, tomando en cuenta que el progenitor ha de asumir tambien los gastos de recogida y entrega de los hijos lo que incrementa su participación en los gastos de los menores, de no realizarse el traslado en tren (que le resulta gratuito por su condición de empleado de ADIF). La pensión a cargo de la progenitora para el hijo Patricio ha de fijarse en 150 € en atención a sus menores ingresos.

QUINTO.-Respecto de la cuantía de la pensión compensatoria, cuya procedencia no es discutida por el demandado, ha de ser incrementada a 250 € mensuales puesto que el desequilibrio existente, en atención a la distinta posición económica de los esposos y a la posición en que se encuentra que la esposa despues del divorcio, no puede estimarse compensada con la exigua cantidad de 100 € mensuales, si bien el periodo por el que se reconoce debe ser el mismo (12 meses), en el que se entiende podrá la recurrente superar dicho desequilibrio.

SEXTO.-En el ultimo motivo del recurso se pretende que se fije una compensación a favor de la recurrente con base en lo dispuesto en el art. 1438 del Código Civil . Consta que el matrimonio se celebró en septiembre de 2000 y que los cónyuges pactaron el régimen de separación de bienes en diciembre de 2004. La demandante solicitó que se fijase una compensación en su favor de 78.000 €, computando 500 € mensuales como compensación por el trabajo doméstico realizado durante un periodo de trece años que duró la convivencia durante el matrimonio. Aun cuando se da por probado que la esposa se dedicó en mayor medida que el esposo a las atenciones de la casa y los hijos, se acredita, por propio reconocimiento de la demanda y declaración del hijo y testifical practicada, que trabajaba durante el matrimonio aun cuando lo hiciese en trabajos precarios y escasamente remunerados, como asistente doméstica, de modo complementario a su actividad principal de ama de casa, lo que le procuraba unos ingresos mensuales de 300-350 €. La demandante reconoció en su declaración que contribuía al levantamiento de las cargas de matrimonio con las retribuciones que obtenía, no solo con el trabajo para la casa, y esta circunstancia ha de impedir que se reconozca la compensación solicitada puesto que, según tiene declarado el TS en sentencia de 14 de julio de 2011 , para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa, lo que no ha acontecido en el presente caso en que la esposa contribuyó también aportando las retribuciones que percibía por su trabajo fuera del hogar. Procede, en consecuencia, desestimar este motivo del recurso de apelación.

SEPTIMO.-En materia de costas, siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marí Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Sagunto de fecha 14 de abril de 2015 en procedimiento de divorcio nº 534/2014, revocando parcialmente lo dispuesto en la misma y disponiendo:

- Primero.- Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia sobre régimen de visitas de D. Everardo con sus hijos Jose Pedro y Adrian y será de aplicación el que se indica a continuación. En defecto de acuerdo entre las partes, el progenitor tendrá a los menores en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas en que los devolverá en el domicilio materno. En el caso de que el progenitor, por razón de sus horarios de trabajo, no pudiese recoger a los hijos o devolverlos en el lugar y tiempo indicado, los recogerá y devolverá en el domicilio materno y en el día y hora del fin de semana que le corresponda que le permita su horario de trabajo, pero no mas tarde de las 21 horas. En el caso de que el progenitor no pudiese tener a los hijos en su compañía en el fin de semana que le corresponda por razones de trabajo podrá tener a sus hijos en su compañía dos días intersemanales (con o sin pernocta) de la misma semana a su elección recogiéndolos y devolviéndolos en la forma indicada. El progenitor deberá comunicar a principios de mes a la progenitora, dentro de los dos días siguientes a la recepción del cuadro de trabajo, tanto los fines de semana que trabaja ese mes como los días en que se realizaran las visitas y horas y lugar de entrega y recogida, según lo dicho, acompañando copia del cuadrante a la comunicación. El progenitor también tendrá a los hijos en su compañía la mitad de los periodos de vacaciones escolares, eligiendo los periodos la madre los años impares y el padre los años pares. En las vacaciones de verano se repartirán por quincenas los meses de julio y agosto, recogiéndolos y devolviéndolos el progenitor en la forma indicada.

Segundo.- Se fija la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos Jose Pedro y Alejandre a cargo de D. Everardo en 250 € mensuales por cada hijo y la pensión de alimentos para el hijo Patricio a cargo de Dª Marí Juana en 150 € mensuales. Dichas pensiones se actualizarán anualmente por aplicación del índice de precios al consumo.

-Tercero.- La cuantía de la pensión compensatoria ascenderá a 250 € mensuales en lugar de la fijada en la sentencia.

-Cuarto.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida que no resulten afectadas por lo aquí dispuesto.

-Quinto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.