Sentencia CIVIL Nº 238/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 597/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 238/2017
Barcelona, 20 de marzo de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
María José Pérez Tormo
Ana María García Esquius (Ponente)
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 597/2016
Modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº 296/2015
Procedencia: juzgado primera instancia 4 DIRECCION000
Apelante: Maximino
Abogado: Carolina Álvarez Moro
Procurador: Josep-Joaquim Pérez Calvo
Apelado: Evangelina
Abogado: Lidia Carretero
Procurador: Begoña Callejas Mas
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 3 de noviembre de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de modificación de medidas interesadas la Procuradora , Dª Angles lao Serrano, en nombre y representación de D. Maximino contra Dña. Evangelina , representado por la Procuradora Dª BEGOÑA CALLEJAS MAS, y con la asistencia del Ministerio Fiscal, debiéndose FIJAR LA PENSION DE ALIMENTOS EN 300 EUROS MENSUALES actualizables según IPC que sea fijado anualmente y que deberá satisfacer esta cantidad dentro de los 5 primeros días de cada mes en la misma cuenta bancaria en la que se había designado.

Queda desestimada cualquier pretensión no contenida en el presente fallo.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministero Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28/02/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estima parcialmente la demanda de modificación planteada por el Sr. Maximino y le reduce el importe de la pensión de alimentos . En precia sentencia de 1 de septiembre de 2011 , también procedimiento de Modificación de medidas, ya se efectuó un primer ajuste al pacto inicial puesto que en la sentencia que adopto las medidas reguladores del cese de la convivencia, dictada en fecha 29 de junio de 2005 , se había fijado una pensión de 400 euros mensuales, de modo que el proceso posterior , las partes alcanzaron un pacto consistente en que la pensión de alimentos para los hijos menores pasaría a ser de 200 euros mensuales desde julio 2011 a junio 2012 y partir de julio 2012, el padre habría de volver a abonar la suma de 400 euros mes.

Los motivos alegados por el padre para interesar la reducción son las dificultades económicas y el hecho de que al llegar a julio de 2012 no tenia trabajo y no pudo cumplir. Insistía en la precariedad de su situación económica y la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones , careciendo de vivienda, sin empleo y sin tener reconocida prestación ni subsidio alguno. En su demanda , el actor pedía la rebaja a la cantidad de 50 euros por hijos, es decir, una cantidad de 100 euros en total para Enrique , nacido el NUM000 de 1997 y Amelia , nacida el NUM001 de 2002.

Bien es verdad que en el proceso inicial del año 2005 , no se había personado en el proceso ni contestado a la demanda, alcanzándose un pacto en el acto de la vista, pero no aporta otra documentación que las sentencias de referencia y el justificante de no percibir prestación o subsidio alguno.

La sentencia de instancia estima probado que el padre carece de ingresos, aunque le reprocha que en la vista reconociera que cambia a menudo de coche, sin dar una explicación razonable sobre ello y el razonamiento es irrefutable porque por bien que no se acredita empleo estable o percepción de subsidio alguno, la mera tenencia de estos coches ni con que capital los adquiere, aunque sean de segunda mano.

La distancia Kilométrica para visitar a los hijos tampoco lo justifica, ante la posibilidad de utilizar transporte público puesto que el vehículo tiene no solo el coste de adquisición y carburante, sino otros como el seguro o el impuesto de circulación, cuyo abono resulta incompatible con la ausencia de ingresos.

No podemos pasar por alto que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, sancionada constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española - y regulado en el Código de Familia -artículos 143 y 259 es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, deriva no ya de la patria potestad, sino del hecho de la procreación e inicialmente se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados.

En sentencia de18 de marzo de 2016, el TS ha recordado la doctrina sentada entre otras en sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 5 «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. » 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

En sentencia ya de 24 de abril del mismo 2016 se dice : ' pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. '.

Y a ello hemos de añadir que como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016 , en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2); cuando se constata que la situación económica, no refleja una absoluta carencia de ingresos y que al contrario, revela una posición económica opaca y una cierta capacidad de obtención de ingresos, está claro que debe contribuir , si quiera en una mínima proporción, a la cobertura de las necesidades del hijo.

Es por ello que la Sala no advierte motivo alguno para modificar la sentencia de instancia ni minorar todavía mas la pensión de alimentos, dado que la madre que es la otra obligada a soportar los gastos y necesidades de los hijos, amen de su custodia, no ha mejorado de posición económica ni los gastos de los menores son inferiores.



SEGUNDO .- Desestimándose el recurso y a la vista de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , las costas del presente recurso se imponen al apelante, VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Maximino representado por el Procurador Don Josep-Joaquim Perez Calvo contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas Autos nº 296/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de fecha 3 de noviembre de 2015, SE CONFIRMA la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. , Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.