Sentencia CIVIL Nº 238/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 899/2016 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0201913

Recurso de Apelación 899/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1485/2013

APELANTE::ADMINISTRACIONES DE FINCAS RODISA SL

PROCURADOR D./Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO

APELADO::COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a catorce de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1485/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid a instancia de ADMINISTRACIONES DE FINCAS RODISA S.L. apelante - demandante, representada por la Procuradora Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO contra COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE MADRID apelada - demandada, representada por el Procurador D. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/05/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/05/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por ADMINISTRACIONES DE FINCAS RODISA, SL, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 nº NUM000 , de MADRID: 1º Absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 nº NUM000 , de MADRID, de todas las pretensiones formuladas en su contra. 2º Con imposición a la parte actora de las costas de esta instancia, siendo estos efectos la cuantía del pleito de 6.059,14 euros.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar en el análisis de los motivos de apelación esgrimidos, la cuestión que debe ser objeto de análisis es la relativa a la naturaleza jurídica de la relación jurídica que ligaba a los litigantes, si se trata de un contrato de arrendamiento de servicios o de un mandato, y sin desconocer las dificultades que suscita esta figura, en especial porque la remuneración -que podría ser un elemento diferenciador- no es privativa de ninguna de ellas, y por lo impreciso de los límites del arrendamiento de servicios y el mandato, la doctrina mayoritaria sostiene la tesis de que se trata de un mandato 'sui generis' de los artículos 1.709 y siguientes del Código Civil en razón, principalmente, de la similitud del contenido del artículo 12.5 de la Ley de Propiedad Horizontal -los nombrados podrán, en todo caso, ser removidos en Junta extraordinaria de propietarios- con los artículos 1.732 -el mandato se acaba por su revocación- y 1.733, ambos del Código Civil , en el que se hace constar que el mandante puede revocar el mandato a su voluntad y compeler al mandatario a la devolución del documento en que consiste el mandato; en razón a que dentro de la generalidad de los términos en que queda redactado el mencionado artículo 1.709, se comprenden dos figuras distintas, el mandato representativo y el mandato de gestión ( SSTS de 16 de febrero de 1935 y 8 de abril de 1991 ), modalidad esta última que fácilmente puede llegar a confundirse con el arrendamiento de servicios del que se distingue acudiendo a diversos criterios, uno de los cuales es la sustituibilidad, porque no es obligatorio que se encomiende la administración a un ajeno a la comunidad a tenor de lo establecido en el artículo 12, párrafo segundo, de la Ley de Propiedad Horizontal , es decir, sus funciones se ejercen por el presidente de la comunidad si no acuerdan elegir a otras personas para el desempeño de este cargo, que a su vez podrá recaer en una misma persona, y este elemento lo explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1986 , para la cual, en orden a la distinción del mandato con el arrendamiento de servicios, es básico el criterio de la sustituibilidad, no confundible con el de la representación, de tal manera que sólo pueden ser objeto posible de mandato aquellos actos en que quepa la sustitución, o sea, los que el que solicita la gestión realizaría normalmente por sí mismo, que pertenecen a la esfera propia de su misma actividad y que nada impide poderlos realizar por medio de otra persona, pues cuando así no es, o lo que es lo mismo, cuando se encomienda a otra persona, la prestación de servicios que normalmente no pueden ser realizados ni son de la propia actividad de la persona que los encomienda a otro, que precisamente necesita acudir a él para que lleve a cabo la actividad que aquél no podía utilizar estaremos en presencia de un arrendamiento de servicios»; y en razón a que las actividades ejecutivas que se recogen en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal vienen a ser meramente accesorias, inherentes e indispensables para el ejercicio de una función gestora característica del mandato, que desempeña no solamente en el ámbito interno de la Comunidad, sino en proyección externa, cuando contrata con terceros y practica gestiones en nombre de su mandante, aunque lo haga en nombre propio, ya que en tal supuesto entraría en juego el artículo 1.712.2 del Código Civil , puesto que contrataría sobre cosas propias de la comunidad de propietarios. En este sentido, al igual que ocurre con el cargo de presidente o con el de secretario, la duración del administrador, según el párrafo 4 del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , durará un año, prorrogable tácitamente por períodos iguales, salvo que los Estatutos de la comunidad de propietarios establezca otra cosa, no obstante, lo cual, cabe también la posibilidad de que el administrador sea removido de su cargo mediante acuerdo adoptado en Junta general extraordinaria convocada al efecto, en observancia al principio consagrado en el artículo 1.733 del Código Civil antes mencionado - SSAP de Málaga, Sección 6ª, de 2 de Febrero de 1998 y Valencia, Sección 3ª, de 25 de Abril de 1996 , Bilbao de 29 de mayo de 1970 y Audiencia Territorial de Valencia de 28 de marzo de 1985 , citadas estas dos últimas en la SAP de Málaga de 12 de Diciembre de 1994 -.

Y como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 20ª, de 27 de enero de 2010 (ROJ: SAP M 939/2010 -ECLI:ES:APM:2010:939), la relación jurídica existente entre la Comunidad de Propietarios y el Administrador ha sido encuadrada dentro del contrato de mandato retribuido - SSAP de Madrid, Sección 18ª, de fecha 13 de julio de 2006 y Zaragoza, Sección 5ª, de fecha 15 de marzo de 2006 -, cuyas características esenciales son las de dependencia y subordinación, sobre la base de una relación de confianza, lo que conlleva la posibilidad de renunciar a la función encomendada y la revocabilidad del mandato, características todas ellas que deben ser analizadas con las peculiaridades que al respecto establece la normativa reguladora de la ley de propiedad horizontal, en cuyo artículo 13.7 se refiere expresamente al nombramiento y remoción de los órganos de gobierno, en general, y el del administrador en particular.

Igualmente, para la SAP de Tarragona, Sección 3ª, de 7 de Abril de 2003 , la figura del administrador ha sido calificada de mandato 'sui generis', entre otras, por SSAP de Soria de 6 de Noviembre de 1998 ; Barcelona, Sección 1ª, de 15 de Abril de 1999 ; Málaga, Sección 6ª, de 9 de Octubre de 1999 y Granada, Sección 4ª, de 5 de Abril de 2000 . Para la SAP de Valencia, Sección 6ª, de 14 de mayo de 2003 , la mayoría de las Audiencias Provinciales vienen decantándose por encuadrar dentro del contrato de mandato retribuido la relación jurídica que se crea entre la Comunidad de Propietarios y el Administrador.

SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, por la representación de ADMINISTRACIÓN DE FINCAS RODISA S.L., hoy apelante, se formula demandada de reclamación de cantidad por importe de 6.059,14 euros contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID en concepto de indemnización pactada en cláusula penal por resolución anticipada del contrato sin causa, sosteniendo que las partes acordaron que 'la duración del presente contrato será de UN AÑO prorrogable tácitamente por iguales periodos de tiempo, salvo que alguna de las partes manifestase a la otra por escrito y con dos meses de antelación al día del vencimiento del contrato su deseo de rescindirlo'. Y efectivamente así resulta de la estipulación segunda del 'contrato de administración de fincas' de fecha 21 de junio de 2006 aportado como documento nº 1 con el escrito inicial de demanda, la cual añade que 'dicha denuncia deberá ser acordada en Junta General de Propietarios ( art. 13 de la Ley de Propiedad Horizontal )' y que 'este acuerdo adoptado en Junta General deberá ser acompañado en copia junto con la carta de rescisión con la antelación de dos meses establecida'. Para la parte actora apelante el contrato se ha ido prorrogando tácitamente encontrándose en vigor hasta el 21 de junio de 2014, comunicándose verbalmente con fecha 14 de octubre de 2013 por el Presidente de la Comunidad de Propietarios la decisión de resolver el contrato, que fue ratificada por la Junta General Ordinaria celebrada el 26 de octubre de 2013; incumpliéndose el plazo de vigencia del contrato prorrogado y su preaviso.

Ahora bien, como sostiene la parte demandada hoy apelada, omite la parte actora que en la Junta General Extraordinaria celebrada con fecha 22 de febrero de 2007 -se aporta el acta de la junta por la propia parte actora como documento nº 9 con el escrito de demanda- se acuerda por unanimidad hacer coincidir el 'periodo de liquidación de cuentas' -comprendido entre el 1 de agosto y el 31 de julio de cada año- con el 'periodo del presupuesto' anual -periodo comprendido entre el 1 de octubre y el 30 de septiembre de cada año-, contemplando la elaboración de un apéndice para los meses intermedios del año 2006 -punto segundo del Orden del día-; aprobándose igualmente en el punto tercero del Orden del día adecuar el vencimiento del contrato suscrito con fecha 21 de junio de 2006 con el administrador -con vencimiento a fecha 21 de junio de 2007- 'a la fecha de la Junta Ordinaria-, a celebrar tras la finalización de cada ejercicio económico -1 de octubre a 30 de septiembre de cada año-, contemplándose la redacción de una 'adenda' en el citado contrato en la cual se habían de reflejar las siguientes circunstancias: 1º.- 'La fecha del contrato será la del mes de Octubre' -en lugar de junio- y 2º.- 'independientemente de las cláusulas contractuales de preavisos, quedará constancia queen el transcurso de la Junta General Ordinaria de cada año, se podrá rescindir el citado contrato para esa fecha, y en el caso de continuar o de elegirse el cargo de Administrador, el contrato tendrá la duración de un año'; acuerdos que fueron alcanzados en presencia del administrador de la Comunidad, y posteriormente documentados en el acta levantada al efecto, sin que se consignara por el citado administrador oposición, queja, reserva o advertencia alguna.

TERCERO.-Como expresa la STS núm. 124/2012 de 6 marzo (RJ 20125435), la novación fue definida por Ulpiano en el Digesto -46.2.1- 'Novatio est prioris debiti in aliam obligationem [vel civilem vel naturalem itp.] transfusio atque translatio, hoc est, cum ex precedenti causa ita nova constituatur, ut prior perematur; novatio enim a novo nomen accepit, et a nova obligatione' (La novación es la transfusión y traslación de una deuda anterior en otra obligación, o civil o natural, esto es, cuando por virtud de otra causa precedente se constituye una nueva, de modo que se extinga la primera; porque la novación recibió su nombre de la palabra nueva, y de obligación nueva). El artículo 1.156 del Código Civil enuncia la novación como una de las causas de extinción de las obligaciones y de forma similar a otros ordenamientos próximos -el artículo 1.273 del Código de Napoleón dispone que '[l]a novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte' (la novación nunca se presume; es necesario que la voluntad de que tenga lugar resulte claramente del acto); el segundo párrafo del artículo 1.230 del Código italiano '[l]a volontà di estinguere l'obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco' (la voluntad de extinguir la obligación precedente debe resultar de un modo inequívoco); y el artículo 859 del portugués '[a] vontade de contrair a nova obrigação em substituição da antiga deve ser expresamente manifestad a'-, exige que el efecto práctico perseguido por las partes -la sustitución de una obligación por otra diferente- se declare terminantemente o que el deudor se obligue a una prestación que, respondiendo a la misma causa, sea incompatible con la anterior. A su vez el artículo 1.204 del Código Civil dispone que '[p]ara que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles'. Lo que ha sido entendido por esta Sala en el sentido de que la novación 'para ser extintiva requiere el efecto dual -de doble voluntad- de extinguir el anterior orden de intereses y de crear un nuevo orden jurídico vinculante para el futuro, por lo que no cabe hablar de novación cuando el deudor se obliga por diferente causa.

Igualmente, siguiendo la SAP de Baleares, Sección 5ª, núm. 17/2017 de 24 enero (JUR 201761465), que cita la sentencia de fecha 14 de julio de 2014 , el Código Civil contempla la figura de la novación, ofreciendo un doble concepto de la misma:

a) En algunos artículos, da a entender el Código que la novación de una obligación conlleva necesariamente la extinción de esta última, generándose una obligación nueva. Siendo así, cabe hablar de novación extintiva. En tal sentido, por ejemplo, el artículo 1.156 afirma que las obligaciones se extinguen por la novación. Por su parte, el artículo 1.207 tiene un encabezamiento del siguiente tenor: 'Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación...'.

b) Por el contrario, en otros artículos, el Código Civil parece estar presidido por la idea de que la alteración de la obligación preexistente o primitiva no supone necesariamente su extinción, sino que sólo ocasionará su modificación. Así, textualmente, el artículo 1.203 dispone al principio que 'las obligaciones pueden modificarse...'. Por su parte, el artículo siguiente remacha que 'para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare determinantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles' (art. 1.204).

Y en el caso de autos no cabe duda que la novación operada no puede tener sino el contenido propio de la novación modificativa, que afecta a la fecha de vencimiento del 'contrato de administración de fincas' que se traslada desde el 21 de junio de cada año hasta la fecha de celebración de la Junta General ordinaria que se convoca cada año tras el cierre del ejercicio económico -1 de octubre a 30 de septiembre de cada año-, siendo además en esta Junta en la que se procede cada año a renovar los cargos de Presidente, Vicepresidente y vocales de la Junta de Gobierno; así como posibilitar, independientemente de las cláusulas contractuales de preavisos, a la Comunidad de Propietarios para resolver el citado contrato en el transcurso de la citada Junta General Ordinaria. Y siguiendo la STS núm. 130/2009 de 12 marzo (RJ 20091645), dicha voluntad del cambio se ha expresado de una manera cierta e inequívoca, sin provocar dudas, incertidumbres o ambigüedades, es decir, la voluntad novatoria ha quedado expuesta con claridad, sin necesidad de inferirla de suposiciones o conjeturas - SSTS de 31 de mayo de 1997 ( RJ 1997, 4332), 14 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 9632), 2 de noviembre de 1999 ( RJ 1999, 7996), 19 de diciembre de 2001 , 8 de julio de 2002 y 22 de diciembre de 2003 (RJ 2003, 8902)-; y si bien es cierto que no se procedió por la actora a redactar la 'adenda' prevista en el acuerdo alcanzado -lo cual solo resulta imputable a la propia entidad actora-, no resulta controvertido que posteriormente la renovación del cargo del administrador -y por ende del contrato que estamos analizando - se produjo efectivamente en los años sucesivos en la siempre referida Junta General Ordinaria convocada y celebrada tras el cierre del ejercicio económico de cada año. Así ocurrió en la Junta General ordinaria celebrada el 13 de noviembre de 2008 - documento nº 11 acompañado con el escrito de demanda-, en la Junta General ordinaria celebrada el 24 de noviembre de 2009 -documento nº 13 acompañado con el escrito de demanda-, en la Junta General ordinaria celebrada el 2 de diciembre de 2010 -documento nº 14 acompañado con el escrito de demanda-, en la Junta General ordinaria celebrada el 21 de diciembre de 2011 -documento nº 16 acompañado con el escrito de demanda-, y en la Junta General ordinaria celebrada el 19 de noviembre de 2012 -documento nº 17 acompañado con el escrito de demanda-.

En este sentido, ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 20ª, de 27 de septiembre de 2016 (ROJ: SAP M 11674/2016 -ECLI:ES:APM:2016:11674), con cita de las SSTS de 29 de abril de 2005 , 11 de julio de 2007 y 22 de mayo de 2009 , que la novación nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, aunque la exteriorización de esa voluntad de novar no tiene por qué ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita; concurriendo en definitiva en el comportamiento de a parte actora la concurrencia los siguientes requisitos jurisprudencialmente exigidos - SSTS núm. 124/2012 de 6 marzo (RJ 20125435 ), núm. 661/2011, de 4 de octubre (RJ 2011, 6835 ) y núm. 691/2011 de 18 de octubre (RJ 2012, 421), para que resulte aplicable la clásica reglavenire contra factum proprium non valet-manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil -: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables: 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraude las legítimas expectativas creadas.

Por todo lo cual resulta procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ADMINSTRACIÓN DE FINCAS RODISA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, resolución que se confirma, aunque por argumentos distintos a los consignados en la misma.

CUARTO.-Procede imponer a la parte recurrente el abono de las costas procesales derivadas de la presente alzada.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación mantenido por la representación de ADMINISTRACIÓN DE FINCAS RODISA S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, debemos acordar y acordamos CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid con fecha 12 de mayo de 2016 , imponiendo a la parte recurrente el abono de las costas procesales de la presente alzada.

Declaramos la pérdida del depósito del recurrente vencido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.