Sentencia CIVIL Nº 238/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1735/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0187892

Recurso de Apelación 1735/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 265/2015

Demandante/Apelante:DON Rafael

Procurador:Don Samuel Hernández Villamón

Demandado/Impugnante:DOÑA Salome

Procurador:Doña María Belén Sierra Recas

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

____________________________________ _/

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 265/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Rafael , representado por el Procurador don Samuel Hernández Villamón.

De otra, como apelada-Impugnante, doña Salome , representada por la Procurador doña Mª Belén Sierra Recas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO:QUEDEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda principal presentada por la representación procesal de D. Rafael , contra Dª. Salome sobreMODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS ADOPTADASen la Sentencia de Relaciones Paternofiliales dictada el 28 de Junio de 2010 en los Autos 1268/2010 ratificados el 21 de Octubre de 2011 por la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo Número 113/2011, en el siguiente sentido:

1º- Disminuir la pensión de alimentos a favor de la hija menor a la cantidad de150 euros mensuales,pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta corriente que designe las demandada, y actualizables cada uno de enero conforme al Índice de Precios al Consumo por el INE u organismo equivalente, debiendo comenzar la primera actualización en enero del año 2017.

2º-Suspender de forma temporal del régimen de visitasen su día establecido, en atención a las precarias situaciones económicas de ambos progenitores y, hasta tanto, no varían las mismas.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458.1 de la LEC ,RECURSO DE APELACIÓNen el plazo deVEINTE DÍASsiguientes al de su notificación durante cuyo período se hallan las actuaciones en Secretaría a disposición de las partes para su formalización, que deberá ser por escrito, presentado ante este Juzgado, y dirigido a la Audiencia Provincial de Madrid, la que conocerá de tal recurso.

Así, por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Rafael , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Salome , escrito de oposición e Impugnación, del que se dio traslado a la parte Apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se deje sin efecto la medida relativa a la suspensión del régimen de visitas, manteniendo las comunicaciones que ya venían acordadas en las anteriores resoluciones. Se refiere que no se interesó por las partes la suspensión de las visitas y, a mayor abundamiento, no hay motivo para tal medida.

La parte apelada, por vía de impugnación, ha solicitado la pensión de alimentos en la cuantía de 500 € mensuales, interesando la confirmación de la sentencia en lo que se refiere a la suspensión del régimen de visitas.

El Ministerio Fiscal, solicitó las medidas relativas a recogidas y entregas de la menor de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, según la sentencia de 26 de julio del 2014 , aclarando que el padre debe recoger a la menor en el domicilio en el que resida habitualmente y la madre recogerá a dicha menor en el domicilio del padre, afrontando cada uno de los progenitores los gastos de traslado; subsidiariamente, interesó que se establezca la compensación económica correspondiente si se atribuye la recogida y el retorno de la menor a uno de los progenitores.

La parte apelante ha planteado escrito de oposición a la impugnación planteada de contrario y también a la solicitud formulada por el Fiscal, trámite evacuado en esta alzada.

SEGUNDO:Establece el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. En su párrafo segundo, del citado precepto, se dispone que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, resolverá conforme a las normas aplicables al caso.

Es reiterada la jurisprudencia que establece la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que resulte licitó al Juzgador modificar o alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 20/3/91 , 23/10/97 , 13/4/98 , 22/3/99 ). En suma la congruencia se debe medir por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediendo más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, y ello en observancia del principio de contradicción y a fin de no lesionar el esencial derecho de defensa ( Tribunal Constitucional entre otras, sentencia 109/85 ).

Sentado lo anterior, cierto es que tal doctrina y jurisprudencia, aplicable por regla general a las materias sustantivas que se ventilan en otra clase de procesos, no matrimoniales, o no afectante a menores o incapaces, se interpreta, como no podía ser de otra manera, de conformidad con lo establecido en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida que el Tribunal está facultado para adoptar de oficio cuantas medidas considere que resulten acordes al interés de los menores, o de los incapaces.

TERCERO:Sin embargo, en el presente supuesto, no es el caso, puesto que la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basados en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Por otra parte, hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

CUARTO:Conviene precisar de inicio que en el presente procedimiento ninguna de las partes interesó la suspensión de las visitas, al margen de aquélla otra solicitud formulada por la demandada referida a la suspensión de la obligación del desplazamiento de la menor, desde Barcelona, interesando que el recurrente efectúe el viaje a Barcelona para disfrutar de las visitas y comunicaciones con la menor.

Por lo demás, es lo cierto que no existe ningún motivo acreditado y justificado para dar lugar a tan grave medida, sobre suspensión del régimen de visitas, y por cuanto que no se acepta el argumento señalado en la sentencia apelada, en justificación de la medida sobre suspensión de las visitas, y puesto que la precariedad de ambos progenitores en modo alguno pueden impedir, hasta que se demuestre lo contrario, que se mantengan vigentes las medidas acordadas en las anteriores resoluciones.

En efecto, se dictó sentencia de fecha 28 de junio del 2010 , en relación a las medidas personales y económicas afectantes a una hija menor, valorándose ya entonces el traslado de la menor y de la madre, con carácter estable y definitivo, a Barcelona, circunstancia que se tuvo en cuenta en dicha resolución y en orden a la fijación del régimen de visitas establecido en el apartado segundo del fallo de dicha resolución.

Dicha sentencia fue revocada, y en su caso aclarada, en esta alzada, en virtud de sentencia de fecha 21 de octubre del 2011, recaída en el rollo 113/2011 , y en lo que se refiere a los horarios de visitas del padre, cuando debe desplazarse a Barcelona, y para los fines de semana, y para las vacaciones, y en lo atinente a las entregas y recogidas.

Así las cosas, y sin perjuicio de valorar la posición laboral y económica de uno y otro progenitor, según se dirá después, y puesto que, ciertamente, y a mayor abundamiento, no existe ni concurre la circunstancia relativa a la situación de precariedad económica, es lo procedente mantener el régimen de visitas señalado en su momento en la sentencia de 28 de junio del 2010 y en la sentencia dictada en la alzada de fecha 21 de octubre del 2011 , aclarando, si hubiera alguna duda al respecto, que los gastos de desplazamiento corresponderán a cargo de cada progenitor que deba trasladar a la menor, tanto a Madrid como a Barcelona.

Por todo lo anterior, en este apartado se estima el recurso planteado.

QUINTO:No es necesario repetir la doctrina y jurisprudencia relativa a las circunstancias que deben concurrir para revisar, al alza o a la baja, la cuantía de los alimentos, pues se hace necesario acreditar, a mayor abundamiento respecto de lo ya indicado anteriormente, la dificultad económica grave que el obligado a la prestación, la insolvencia económica del mismo, o la disminución significativa de los gastos que ocasiona el cuidado y la educación de la menor.

Cabe precisar que en la sentencia de fecha 28 de junio del 2010 se estableció la pensión de alimentos en el importe de 300 € mensuales, sentencia que en este apartado fue confirmada en la alzada por sentencia de fecha 21 de octubre del 2011 .

Cierto es que el demandante ha estado explotando un bar de copas, en un local alquilado, abonando 1.551 € mensuales de renta de alquiler de dicho local, contando con varios empleados para la correcta explotación del negocio; los ingresos siempre han sido opacos, y así se declaró expresamente en la sentencia dictada en el anterior procedimiento, lo que no fue óbice para establecer el importe de 300 € mensuales por este concepto.

Por otra parte, no se acreditan los gastos de alojamiento del demandante, que reside actualmente en DIRECCION000 , y puesto que actualmente ya reside en compañía de su pareja, doña Felisa .

Refiere el demandante que el negoció entró en crisis desde el año 2013 y que estuvo a punto de cerrar dicha explotación en el año 2014.

Sin embargo, en el mes de julio del 2014, sin causa que lo justifique, y lejos de abandonar o alejarse real y materialmente de la explotación del negocio en todos los sentidos, cursa y tiene la baja en el Reta, al tiempo que propicia el alta en el negocio de doña Felisa , a la sazón, la mujer que convive con el recurrente, procediéndose a formalizar un nuevo contrato de alquiler del local, en la CALLE000 , en DIRECCION000 , fijándose la renta de alquiler en el importe de 1.661 € mensuales.

Es evidente que la anterior operación constituye una maniobra artificiosa, generada por el recurrente y con el concurso de la persona que actualmente convive con aquél, y para aparentar aquel insolvencia económica, que es ficticia, y puesto que, en realidad, el negocio se sigue explotando, aún apareciendo en el aspecto formal doña Felisa como la persona que dirige y regenta dicho negocio, pues la conclusión es que, en suma, no habría razón de orden mercantil o empresarial para propiciar esta operación de traspaso del negocio, que cuenta con varios trabajadores, se anuncia con la suficiente publicidad en orden a conseguir proyección sobre clientela y servicios que ofrece dicho negocio, no constando que los rendimientos que actualmente se perciben de la explotación de dicho negocio no redunden en beneficio del recurrente, ni tampoco hay prueba de que estos rendimientos sean inferiores a los que existían y se generaban anteriormente.

En consecuencia, estimando parcialmente la impugnación planteada de contrario, es lo procedente mantener la pensión de alimentos señalada en la sentencia de 28 de junio del 2010 , debidamente actualizada, y todo ello con efectos desde la presente resolución, según la doctrina del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo del 2014.

Por lo demás, no existe ningún argumento ni razón para dar lugar al aumento de la cuantía de los alimentos, en los términos interesados en el escrito de impugnación, pues sin fundamento alguno se solicitó ahora el importe de 500 € mensuales, no constando variación en la situación de la demandada, manteniendo intacta la capacidad de seguir incorporada al mercado de trabajo, y, por otra parte, tampoco consta que hayan aumentado los gastos de la hija, y en especial los de orden escolar.

Por todo cuanto antecede, no se estiman las pretensiones planteadas por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de lo resuelto en la presente resolución.

SEXTO:Al estimar el recurso, y estimando parcialmente la impugnación planteada de contrario, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Samuel Hernández Villamón, en nombre y representación de don Rafael , y estimando parcialmente la Impugnación interpuesta por la Procurador doña Mª Belén Sierra Recas en nombre y representación de doña Salome , y desestimando la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Se mantiene el régimen de visitas del padre para con la menor en los términos señalados en la sentencia de fecha 28 de junio del 2010 , dictada por el Juzgado, y en la sentencia de fecha 21 de octubre del 2011, dictada por la Sala , aclarando que los gastos de desplazamiento de la menor correrán a cargo de cada progenitor, cuando aquélla se deba desplazar a Madrid y a Barcelona.

Se mantiene la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de fecha 28 de junio del 2010 , debidamente actualizada, y ello con efectos desde la presente resolución.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvaseles por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1735-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe