Sentencia CIVIL Nº 238/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 11052/2016 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: VERBAL
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº3 DE CARMONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 11052/2016
JUICIO Nº 56/2016
S E N T E N C I A Nº 238/17
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 20/10/16 recaída en los autos número 56/2016 seguidos en el
JUZGADO MIXTO Nº3 DE CARMONA promovidos por D. Leovigildo representado por el Procurador Sr
DIEGO LOPEZ DIAZ , contra Dª Felicisima , representada por la Procuradora Sra. FELISA AVELINA PEREZ
CANO , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la
parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Don FRANCISCA TORRECILLAS
MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº3 DE CARMONA cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Diego López Díaz,en nombre y representación de D. Leovigildo , frente a Dña. Felicisima , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario del inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 de la localidad de Viso del Alcor (inscrito en el Registro de la Propiedad 1 de Alcalá de Guadaíra, Libro NUM001 , Tomo NUM002 , Folio NUM003 , finca NUM004 ), y condenar a la demandada pasar por tal declaración y devolver y dejar libre y a disposición de la actora el citado inmueble, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica en el plazo de un mes desde la presente resolución. Ello con expresa condena al abono de las costas procesales causadas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Felicisima que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que dio inicio a las actuaciones se ejercitó una acción de desahucio por precario por D Leovigildo contra Dª Felicisima . El actor exponía que era propietario junto con sus dos hermanas de la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de El Viso del Alcor, correspondiéndoles la propiedad en virtud del testamento otorgado por sus padres en el que instituía a los tres hijos como herederos a partes iguales. El actor, con consentimiento de sus hermanas, vivía en dicha finca en la que había convivido durante casi un año con la demandada. La relación se tornó insostenible al punto de que la demandada interpuso denuncia acusando al actor de un delito de violencia de género que fue archivada. A pesar de haberse roto la relación sentimental la demandada seguía viviendo en la finca sin título alguno que justificase la ocupación. Para conseguir el desalojo, el actor requirió notarialmente a la demandada negándose esta a dejar la vivienda. Ejercitaba por tanto el desahucio en beneficio de la comunidad hereditaria solicitando se declarase haber lugar al mismo, con imposición de costas a la parte actora.

La demandada se opuso a la demanda alegando que el demandante no era propietario de la vivienda que no se había hecho partición de la herencia, en segundo lugar alegó que tenía un relación de pareja de hecho con el demandante, conviviendo en la casa en cuestión, la relación se rompió y la demandada se vio obligada a interponer denuncia por violencia de género, habiéndose archivado el procedimiento encontrándose la decisión en trámite de recurso. Señalaba que no era procedente el desahucio por precario al tratarse de una pareja de hecho y haberse producido la ruptura, siendo una cuestión compleja por lo que debía atribuirse la vivienda en la que se había desarrollado la convivencia, por todo lo cual procedía la desestimación de la demanda formulada.

En la sentencia dictada se desestimó la demanda entendiendo que el actor estaba legitimado para el ejercicio de la acción al ser copropietario por título de herencia y actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, no se estimó que se tratase de una cuestión compleja y visto que la demandada carecía de título que justificase la ocupación y permanecía en la vivienda sin pagar precio ni merced procedía el desahucio por precario de la misma.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte demandada interesando la revocación de la misma y que en su caso se declarase la nulidad de actuaciones con la nulidad de la sentencia que se recurría y retroacción de actuaciones para celebración de nueva vista, por otrosí solicitó asimismo la práctica de las pruebas denegadas en primera instancia.

La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Procede en primer lugar resolver sobre la petición de nulidad de actuaciones formulada en el escrito de recurso. Tal solicitud se formula por no haberse admitido determinadas pruebas propuestas por la parte demandada relativas a la existencia de una unión de hecho, posterior ruptura y situación existente tras la ruptura por la que debiera atribuirse el uso de la vivienda a la demandada.

El art 465.4 de la Lec establece que no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, La cuestión de la admisión de prueba puede ser resuelta en esta instancia, a través de la proposición de acuerdo con lo dispuesto en el art 460 de la LEC , por lo tanto, no procede la nulidad interesada. La cuestión del recibimiento a prueba en esta instancia ha sido también resuelta en el sentido de entender que no procedía su admisión por no haber dado cumplimiento la solicitante a lo dispuesto en el precepto indicado, como consta en el rollo de apelación. Por lo tanto, el motivo de apelación ha de ser rechazado no procediendo la nulidad de actuaciones interesada.



TERCERO .- Insiste la recurrente en la alegación de que procede la desestimación de la demanda por tratarse de una cuestión compleja que deriva de la existencia de una unión de hecho, haciendo inadecuado el procedimiento de desahucio. En la sentencia se hizo ver que no procedía resolver sobre la atribución del uso de la vivienda, por ello la recurrente entiende que si no se estima la existencia de cuestión compleja debía desestimarse la demanda o apreciarse litispendencia del art 421 que interesaba.

En primer lugar en relación con la cuestión compleja, como ya declaró esta Sala en la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 : ' La representación de Dª Marí Jose se limita prácticamente a repetir los argumentos que hizo valer al contestar a la demanda, reproduciendo las mismas sentencias que invocó, que han de considerarse superadas por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 2.011 , que se transcribe por el Juez de Primera Instancia, a cuyo contenido nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias y de la que se infiere que a la convivencia more uxorio no le son aplicables las disposiciones del Código Civil previstas para la regulación del matrimonio tras su ruptura y en concreto el art. 96 que regula el uso de la vivienda familiar.

.....

Parece pues que se viene a sostener que existe una cuestión compleja que no puede resolverse en el seno de este procedimiento, olvidando que el juicio de desahucio por precario en la normativa actual no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos decosa juzgada en el que existe plena amplitud alegatoria y probatoria con relación al examen de la legitimación del actor y a la situación posesoria con o sin título por parte del demandado, a salvo cuestiones afectantes a la nulidad o eficacia de los títulos de cualquiera de ellos, que no caben en el cauce del juicio verbal, pero que en este caso no se plantean .'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22-X-2007 , indicando que tras la reforma, operada por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio por precario ha dejado de tener un carácter sumario con restricción de medios de ataque y defensa que impedía analizar todas las cuestiones que pudieran plantearse desde el momento en que la complejidad del asunto quedaba constatada; relegando la discusión al ámbito del juicio plenario que hubiera lugar.

Así pues, la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja, en cuanto que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata.

Por lo tanto, ha de coincidirse con la Juzgadora de Primera Instancia en el sentido de que la demandada carece de título que justifique la ocupación de la vivienda de la que el demandante es copropietario junto con sus dos hermanas, que han comparecido como testigos y han manifestado su conformidad con el ejercicio de la acción.

Sobre si la convivencia more uxorio confiere algún derecho a la ocupación una vez que se ha producido la ruptura, ya se ha explicado anteriormente que esa situación no confiere título de ocupación, asimismo lo entiende la SAP Barcelona Civil sección 13 del 23 de noviembre de 2016 : 'Así las cosas, cabe indicar, como bien expone el juzgador de instancia, que esta Sección se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de las características que deben concurrir para apreciar una situación de precario, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias de 18 de junio y 10 de diciembre de 2014 o 10 de junio de 2015 .

En la primera de las resoluciones citadas, y con similar argumento en la última de ellas, indicábamos que ' siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título dedueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario , como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título ' .

Por otra parte, en la sentencia dictada por esta Sección en fecha 16 de julio de 2014, Rollo 369/2013 , en un supuesto similar al presente, como también en la dictada en nuestro Rollo 601/2014, ya dijimos, invocando la doctrina jurisprudencial citada en la resolución apelada que ' la demandada, que no presenta título idóneo que ampare su posesión actual, no pudiendo considerarse como tal la convivencia more uxorio con su anterior titular, pues esta convivencia, una vez rota y finalizada, no atribuye un derecho de uso a la vivienda en la que se ha desarrollado' y así el TS (ad exemplum S. de 21 de octubre de 1992 e igualmente en las de 27 de mayo y 11 de octubre de 1994 ) viene proclamando que la mera convivencia de hecho ' more uxorio ' sin más, no es generadora de ninguna consecuencia económica, ni demuestra la existencia de un régimende comunidad de bienes, ni permite presumir que este exista. Para que fuera así, debe acreditarse, bien la existencia de un pacto expreso de los interesados, bien, cuando menos, hechos concluyentes (facta concludentia) que evidencien, de forma inequívoca, la voluntad de ambos convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la unión de hecho y aquí la demandada no ha acreditado ni una cosa ni otra .' En el curso del litigio no se ha probado la existencia de un pacto entre demandada y demandante en el sentido de que la primera pudiera ocupar la vivienda una vez terminada la relación de pareja, ni se ha probado la voluntad de hacer común la propiedad del bien con la demandada, por lo tanto, ésta ocupa sin título alguno y sin pagar precio ni merced.

Finalmente, en cuanto a la litispendencia, se trata de una cuestión nueva no alegada en primera instancia, sin que, por otra parte, se aprecie la concurrencia de los requisitos precisos para la apreciación de la misma.

El recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia dictada.



CUARTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Felicisima contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carmona , en el procedimiento núm. 56/2016 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia autentica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.