Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 92/2018 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
S E N T E N C I A Nº 238/2018
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: de Primera e Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra
Autos: Procedimiento Ordinario 457/2016
Rollo: 92
Año 2018
En Córdoba, a tres de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por ' Unicaja
Banco S.A.U.' , representada por el Procurador Sr. Pedro Ruiz de Castroviejo Aragón y asistido del Letrado
Sr. Rafael Medina Pinazo, siendo parte apelada don Jorge y doña Carina , representados por el Procurador
Sr. Manuel Berrios Villalba y asistidos de la Letrada Sra. Fuensanta Cabrera Salinas. Es Ponente del recurso
D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia (n. 26 del listado de documentos, en adelante listado) con fecha 9.11.2017 cuyo fallo textualmente dice: ' Se ESTIMA, INTEGRAMENTE , la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Berrios Villalba, en nombre y representación de DÑA. Carina y D. Jorge , contra UNICAJA BANCO, S.A.U. , y en consecuencia: 1) Se DECLARA la NULIDAD de pleno derecho de la Cláusula Tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 12 de mayo de 2006, en cuanto establece una limitación al tipo de interés variable, que no podrá ser inferior al 3,50%, restableciéndose la situación en la que se encontraría la actora de no haber existido dicha cláusula, de manera que la parte demandada deberá restituir a la parte actora las cantidades que, en su aplicación, haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable concertado, esto es, el tipo de referencia más el diferencial establecido, según cálculo a efectuar en ejecución de sentencia.

2) SE DECLARA ABUSIVA y nula de pleno derecho, por tanto no puesta, la cláusula de interés moratorio del 18 %.

3) Todo ello con expresa imposición en costas de la parte demandada. '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó (n.

15 del listado), dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición (n. 1 del listado), tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 2.4.2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen, y
PRIMERO .- Se trata en este caso de nulidad por abusividad de cláusula tercera bis de limitación de tipos de interés y la sexta de intereses moratorios contenidas en escritura de 12.5.2006 en la que se concertó préstamo con garantía hipotecaria entre las partes sobre la registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Cabra (n. 51 del listado).

La sentencia de primera instancia ha venido a estimar la demanda, la segunda cláusula en atención a que el pactado, 25%, supera el tope que la jurisprudencia ha venido a fijar para su consideración como abusivos, y la primera, al entender que no consta (FJ 3º) que la demandada diera información sobre el la jurisprudencia sentada al respecto, habiendo renunciado la parte a la testifical del empleado que supuesto atendió a los demandantes, siendo una claúsula sin subrayar ni señalar la transcendencia, pasando desapercibida en la regulación del interés variable.

La parte demandada se aquieta a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, y discute la nulidad de la de limitación de tipos de interés, fundándose en (i) error en la valoración de la prueba a propósito de la informacion facilitada al consumidor, aludiendo al a sencillez de la cláusula, fácilmente comprensible para cualquier lector, cumpliendo lo previsto en la OM 5.5.1994, en negrita y de forma llamativa, haciendo referencia al deber de diligencia del consumidor sobre sus propios negocios, siendo posibles otras pruebas junto a la documental con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 9.3.2017 , a voto particular en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 8.9.2014 , y, finalmente, a que los parámetros a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013 , sin que, como dijo el auto del TS de 3.6.2013 , sea suficiente que concurre aisladamente alguno de ellos para que se declare abusiva una determinada cláusula; y (ii) la eficacia de la intervención notarial para entender superado el control de transparencia, haciendo las advertencias y citando el criterio de la sección 5ª de la AP de Sevilla.



SEGUNDO.- Como quiera que corresponde a esta Tribunal de apelación revisar la corrección de la fundamentación de la sentencia apelada conforme a los argumentos que facilite la parte conforme a los artículos 456 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hemos de prescindir de lo expuesto en las tres primeras páginas del escrito de recurso que en nada responden a las exigencias de lo que es propio de ese trámite, y sí la exposición de la opinión de quien lo suscribe sobre los criterios generales que están siguiendo los órganos judiciales, que nada tienen que ver con lo que aquí corresponde tratar.

Dicho esto, conviene indicar que la sentencia funda su decisión en que entiende no superado el control de transparencia o transparencia reforzada que han de reunir las cláusulas que son condiciones generales de contratación y que se refieren a elementos esenciales del contrato, como aquí lo es la cláusula suelo, pues habla de falta de información sobre el real significado de la misma y que por su ubicación pasa desapercibida. Es por ello que si nada se ha objetado al denominado control de incorporación o primer control de transparencia, no cabe negarle a esa estipulación que esté redactada de una manera clara y comprensible.

Comencemos diciendo que esta Sala está de acuerdo con la parte en que la cláusula no aparece desapercibida puesto que se encuentra en la regulación del interés variable, conforme lo exige la OM 5.5.1994, esto es en el lugar adecuado junto a la indicación del diferencial y el tipo de referencia, con lo que, a juicio de esta Sala, no puede considerarse como enmascarado o mezclado con otras de otra relevancia, al margen de que no esté subrayada o en negrita (sólo lo está el tipo), lo cierto es que se le lee el prestatario por el fedatario con lo que difícilmente puede aquél percibirse de esa circunstancia. Ahora bien, lo que parece dar a entender la parte es que basta con que cumpla estos requisitos para considerar superado el segundo control de transparencia, lo que no se acepta aquí, como tantas veces se ha dicho, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo que es el expuesto en sus sentencias en tanto constituyen jurisprudencia a las que los Tribunales inferiores tenemos que sujetarnos, y que no puede identificarse como el que pudiera expresarse en algún voto particular, que ni es sentencia del Tribunal Supremo, ni mucho menos crea jurisprudencia. Mucho menos al criterio que otras Audiencias Provinciales puedan mantener sobre el particular en cuanto que pudieran estar en contra del criterio mantenido por el Tribunal Supremo, y, ya en concreto, baste remitirnos a las más recientes sentencias de aquél que casan las de ese origen y que se basaban en el criterio que expone la parte.

Es el caso de las sentencias del Tribunal Supremo de 23.1.2018, recurso 1727/2015 , 26.1.201/8 , recurso 1713/2015 , 17.1.2018, recurso 1412/2015 , 17.1.2018, recurso 1667/2015 , que aun refiriéndose a casos de subrogación en préstamos hipotecarios, deja claro como dice la primeramente citada que ' no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato ', añadiendo que a ' las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato ', lo que viene a colación de lo que se dice en el recurso sobre el deber de diligencia del consumidor que no ha de buscar esa información por terceros, ' sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato ', sigue diciendo la referida sentencia.

Por otro lado, una vez que la parte se centra en entender suficiente la compresibilidad gramatical de la cláusula, se ciñe exclusivamente a la prueba documental (sin perjuicio de lo que después se dirá sobre la intervención notarial), por lo que ninguna relevancia tiene aquí la cita que se hace a la sentencia del Tribunal Supremo de 9.3.2017 que resalta que en las acciones individuales se pueden considerar otra pruebas distintas a la documental, como en este caso hubiera sido la testifical de los empleados que atendieron a los prestatarios, pero que aquí se ha renunciado.

Por último, en cuanto a lo que se dice de los parámetros aludidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 9.3.2016 y que su auto de aclaración de 3.6.02013, venía a indicar que la existencia de alguno de esos parámetros aislados no suponía ya la falta de transparencia, podemos decir que carece de relevancia aquí puesto que, no olvidemos, allí se trataba de resolver una acción colectiva en relación a cláusulas de este tipo de tres entidades financieras diferentes, y que, aparezca más o menos parámetros, lo esencial es que en una acción individual, como es la de autos, conste que al consumidor se le ha dado la debida información sobre la real carga económica y jurídica de esa claúsula, que aquí, repetimos, va más allá de la redacción clara y sencilla, y, añadimos, de su ubicación adecuada en el conjunto del clausulado.



TERCERO.- En cuanto al hecho de que ha existido intervención notarial en la firma de esta escritura, ello no va a modificar la conclusión alcanzada puesto que está consolidado el criterio de no considerarla bastante para entender superado el control de transparencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 8.9.2014, recurso 1217/2013 , y 8.6.20147, recurso 2697/2014 ). Efectivamente se le hicieron la advertencias (página 49 y 50 del la escritura) de que el tipo fijo aplicable el primer año, 2.90%, era inferior al tipo de referencia, y que las condiciones financieras coincidían con las incluidas en la oferta vinculante, pero también dice que no constaba que se le hubiera advertido de su derecho a examinar el borrador de escritura con una antelación de tres días, por más que se recoja que los prestatarios renuncia a este derecho los prestatarios ante el fedatario, y sin que nada se diga sobre la existencia de limitación de tipos de interés, como también exige la OM 5.1994. En todo caso, no es bastante con el cumplimiento de esa normativa al no cubrir las exigencias de ese plus de información que ha de dársele al adherente consumidor. Pero es que, como también señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23.1.2018 , la transparencia que aquí tratamos exige un plus de información precontractual, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15.11.2017, recurso 2678/2015 , la intervención notarial ' sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual ', o como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29.1.2018, recurso 1934/2015 , ' la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos la omisión de la información preconctractual '. El consumidor tiene que tener formado ya su criterio y su decisión antes de acudir a la notaría, más aun cuando aquí se trata de una firma de financiación para la compra de vivienda que en ese mismo acto se hace, aun con número de protocolo inmediato anterior, con lo que mal momento es ese para recibir información y recapacitar sobre su comprensión y conveniencia. Así está consolidado el criterio jurisprudencial que considera que la intervención notarial no permite sin más superar ese control de transparencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 8.9.2014, recurso 1217/2013 , y 8.6.20147, recurso 2697/2014 ).



CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Unicaja Banco S.A.U.' contra la sentencia dictada con fecha 9.11.2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Cabra , que se confirma íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.