Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 690/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 690/2017 - AUTOS Nº 46/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 238/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 690/2017- los autos de Divorcio nº 46/2016 del Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D. Carlos María contra Dª Julieta
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintitrés de junio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Dª LUISA PILAR MEDIALDEA VALLECILLOS, en representación de D. Carlos María contra DÑA. Julieta , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Carlos María Y DÑA. Julieta , con todos sus efectos legales, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial. Se acuerda la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) Se decreta el divorcio de los cónyuges, con los efectos inherentes a la misma.

2º) Se establece la guarda y custodia compartida del menor Pedro Francisco , en periodos de una semana, de Viernes a Viernes, a la salida del Colegio, con una visita intersemanal por el progenitor no custodio desde la salida del Colegio los martes con pernocta hasta la entrada al colegio los Miércoles, y ello en defecto, del acuerdo al que puedan llegar en cualquier momento los progenitores.

En cuanto a los periodos vacacionales, quedará en suspenso lo anterior, y se divide en los siguientes periodos, sin perjuicio del acuerdo al que pueda alcanzar en cada momento los progenitores: Verano ; se dividirá en cuatro periodos, el primero comprenderá desde las 20.00 horas del día 1 de Julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Julio , el segundo desde las 20.00 horas del día 15 de Julio hasta las 20.00 horas del día 31 de Julio, el tercero desde las 20.00 horas del día 31 de Julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Agosto, y el cuarto, desde las 20.00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20.00 horas del 31 de Agosto. Navidades ; se dividirán en dos periodos, el primero desde las 12.00 horas del día siguiente a la finalización de las clases escolares hasta las 12.00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde esa hora y ese día hasta las 12.00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar. Semana Santa ; se dividirán igualmente en dos periodos, uno desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 17.00 horas.

-En relación con los periodos vacacionales, corresponderá en caso de desacuerdo en los años pares, el primer periodo al padre y el segundo a la madre los periodos en los que se encuentre en compañía de su hijo, y viceversa en los años impares, debiendo el progenitor que este en cada periodo en compañía llevar a su hijo a la residencia del otro.

3º) Se establece como pensión de alimentos, a cargo del padre, la cantidad de 200 Euros mensuales, que serán ingresados en la cuenta bancaria que indique la madre en los cinco primeros días de cada mes por adelantado. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC, publicado por el INE u Organismo que lo sustituya. Además el padre abonará los honorarios del Centro Privado Docente donde cursa sus estudios el menor. Los gastos extraordinarios devengados por el menor serán satisfechos en un 70% por el padre y un 30% por la madre.

4º) Se atribuye el uso del domicilio familiar a Dña. Julieta y a su hijo menor Pedro Francisco hasta la finalización del periodo lectivo correspondiente al curso escolar 2017/2018. Una vez transcurrido dicho periodo, se atribuye el uso de la vivienda familiar al menor Pedro Francisco y al progenitor en cuya compañía se encuentre en cada momento, de manera que cuando al progenitor le corresponda estar con su hijo lo hará o en el domicilio familiar, o en cada periodo en el domicilio del progenitor que corresponda.

5º).- Se establece una pensión compensatoria a favor de Dña. Julieta de 200 euros mensuales durante un periodo de un año.

Se declaran las costas de oficio.' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, a los que se opusieron la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por el actor, D. Carlos María se recurre en apelación la sentencia de divorcio, impugnando, bajo los motivos de error en la valoración de la prueba e infracción de norma legal, la medida por la que, una vez acordada la custodia compartida para ambos progenitores litigantes, sobre el hijo menor de edad, nacido el NUM000 de 2008, se impone no obstante a dicho apelante una pensión de alimentos para el menor, ascendente a 200 euros mensuales, así como el pago del 70% de los gastos extraordinarios, no discutiendo el apelante la imposición a su cargo de la totalidad de los gastos del centro privado docente donde cursa estudios el menor; asimismo, recurre la atribución del uso de la vivienda familiar, de su pleno dominio, a la esposa hasta la finalización del curso lectivo 2017/2018, con alternancia de ambos progenitores en el uso del mismo, a partir de entonces, por los períodos que corresponda a cada uno estar en compañía del menor, solicitando la reducción del período de uso a favor de la esposa a un mes, para su desalojo al término de dicho período a su disposición como tal propietario; por último, impugna el pronunciamiento por el que se reconoce pensión compensatoria a favor de la esposa por cuantía de 200 euros mensuales durante un año, solicitando quede sin efecto. En síntesis basa el apelante su recurso en la improcedencia de reconocimiento de pensión de alimentos a favor del hijo, habida cuenta de los ingresos de ambos progenitores, en el marco de la custodia compartida acordada, habida cuenta, además, del pago por su parte de la totalidad de los gastos del centro privado docente, así como de la existencia de un nuevo núcleo familiar formado por una posterior unión del actor, de la que ha nacido otro hijo; todo lo cual, a su vez, impide a su juicio reconocer situación de desequilibrio a favor de la esposa, con respecto a la que tenía con anterioridad al matrimonio. Por su parte, la indicada demandada, quien dedujo reconvención, interpone asimismo recurso de apelación, solicitando la guarda y custodia exclusiva a su favor, así como que se eleve la pensión de alimentos a 400 euros mensuales, y se le atribuya el uso de la vivienda familiar hasta que el mencionado hijo alcance la mayoría de edad, y se reconozca pensión compensatoria de 400 euros mensuales por un período de dos años; todo ello basado, en cuanto a la custodia exclusiva, en la imposibilidad de dedicación del progenitor actor al cuidado y necesidades del hijo menor, exclusivamente en razón a su dedicación al trabajo como propietario de la empresa que se dirá; y, en cuanto a las medidas económicas, en atención a la diferencia de medios con que, a su parecer, cuentan ambos cónyuges al cese de la convivencia, al encontrarse la esposa en situación de desempleo, una vez que, como se afirma por la administrativa de la empresa de titularidad exclusiva del Sr. Carlos María , los beneficios de la misma, Transpeñalver Cargo S.L., alcanzan los 500.000 euros al año.

Dada la coincidencia de objetos, aunque en sentido contrapuesto, de ambos recursos, se tratarán conjuntamente las cuestiones relativas a pensión de alimentos, uso de la vivienda familiar y pensión compensatoria; no así en lo concerniente a la solicitud de la demandada reconviniente de atribución a su favor de la custodia exclusiva del hijo menor, por ser ésta la única que formula objeción al respecto, una vez que el actor apelante no impugna el pronunciamiento relativo a custodia compartida.



SEGUNDO : Que, centrada en tales términos la materia objeto de controversia en la presente alzada, y comenzando por la petición de custodia exclusiva que formula la precitada apelante, hemos de precisar que la única objeción que se mantiene en el recurso de apelación al ejercicio conjunto de la guarda y custodia se refiere a la falta de disponibilidad del Sr. Carlos María , por razón de su trabajo, para hacerse cargo del cuidado y atenciones que requiere el hijo menor en las semanas alternas que, conforme al pronunciamiento impugnado, le corresponderían en compañía del menor. Es decir, no se cuestionan ni las aptitudes y habilidades del progenitor para el ejercicio de la custodia compartida, ni las buenas relaciones del menor con dicho progenitor, ni la existencia de apoyo familiar por su parte, según así se hace constar en el Informe Psicosocial emitido como diligencia de prueba; ni, por último, se cuestiona la existencia de la mínima comunicación entre las partes necesaria para tener por cumplido el requisito contemplado por la sentencia del T. Supremo de 21 de octubre de 2015, según la cual, ' para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' .

Expuesto lo cual, lo que correspondía a la parte reconviniente que solicita la custodia exclusiva para la progenitora, conforme así exige el art. 217.2 de la LEC , era la acreditación de las circunstancias que, a su juicio, convierten en excepcional la dedicación profesional del Sr. Carlos María , como titular único de la empresa de transportes que constituye el objeto de su actividad, hasta el punto de impedirle el normal desempeño de las obligaciones propias del régimen de custodia que se discute. Lo cual, y por más que ello implique desplazamientos reconocidos relacionados con dicha actividad, como por otra parte es lógico en cualquier empresa de la envergadura a la que seguidamente se aludirá, no puede tenerse por impedimento alguno al efecto; y más cuando el progenitor apelado cuenta no solamente con suficiente apoyo familiar para suplir sus puntuales ausencias, sino, además, y como veremos, con sobradísimos medios de procurar a su hijo cuantas atenciones fueran necesarias durante las mismas. Lo contrario supondría, en la práctica, cerrar el acceso al deseable sistema de la custodia compartida para aquellos progenitores ejercientes de profesiones que, aún con cierta complejidad por razón de horarios o desplazamientos, no les impidan, como resulta evidente en el presente caso, proporcionar a sus hijos los necesarios cuidados y atenciones, sin riesgo alguno para su desarrollo personal, social, y educacional; siendo ello, por otra parte, lo que resulta del Informe Psicosocial tenido en cuenta para la emisión del pronunciamiento impugnado. Y, más aún, cuando la propia apelante reconoce en la prueba de interrogatorio que el hijo pasa con su consentimiento semanas enteras con su padre, incluso períodos vacacionales completos, como los de Semana Santa, Navidad o semana blanca, que, por la inherente exclusión de la asistencia al centro escolar, requieren mayor dedicación a las atenciones del menor.

En atención a ello, el recurso de la Sra. Julieta se desestima en este punto.



TERCERO : Que, por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, la Sala se atiene a la doctrina emanada de la sentencia del T. Supremo de 12 de mayo de 2017 , citada por el apelante, Sr. Carlos María , en su recurso, según la cual, 'esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)». En el mismo sentido, citamos la sentencia del Alto Tribunal de 9 de mayo de 2018 , conforme a la cual, 'hay que armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha respetado.

Procede, pues, estimar el recurso de casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos ( sentencia 42/2017 de 23 de enero )' .

Es, por tanto, la temporalidad en la atribución del uso de la vivienda a favor del cónyuge no titular, en el caso de reconocimiento de custodia compartida sobre hijos menores de edad, regla ineludible que, sin embargo, no permite desentendernos del interés del menor que, en este punto, pasa por garantizar que dispondrá de vivienda apta para la satisfacción de sus necesidades, en cada período de estancia con sus respectivos progenitores, y no solo durante los que le corresponda la compañía del progenitor titular de la misma. Lo cual, como se razona por la representación del Sr. Carlos María en su recurso, no se soluciona con la asignación de turnos de estancia de cada progenitor en la vivienda familiar, salvo que exista conformidad de al respecto, o salvo que la precariedad de medios de ambos impida garantizar que el hijo menor dispondrá en todo momento de vivienda digna y de características idóneas para la salvaguarda de su superior interés. En esta línea, la reciente sentencia el Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018 , mantiene un pronunciamiento de alternancia en el uso de la vivienda familiar por períodos semanales hasta la disolución del régimen económico matrimonial, por considerarse acertadamente valorada la situación al interés de los hijos menores de edad; si bien ello obedece excepcionalmente a que, por acuerdo inicial de los progenitores en el momento de la separación, ambos lo dispusieron así. Situación que no concurre en el presente caso, en el que, antes al contrario, queda manifestada la oposición expresa del cónyuge titular a compartir el uso; mientras que, por otra parte, dicho titular disfruta de disponibilidad económica para suplir cualquier carencia de medios por parte de la progenitora no titular, a los fines de contribuir a procurar vivienda digna y adecuada a las necesidades del hijo menor en los períodos de estancia con ésta. A lo que se une el hecho de que el propio Sr. Carlos María , titular de la vivienda familiar, y cono no se discute, integra un nuevo núcleo familiar surgido de una posterior unión de la que ha nacido otro hijo menor; lo que, y sin desconocer que el objeto del procedimiento en este punto se limita a la protección del interés del hijo común de ambos litigantes, no deja de representar un factor de complejidad añadida que, a juicio de la Sala, hace inviable el régimen de alternancia instaurado por el juzgador de instancia, aunque solo sea por el perjuicio que supone para la estabilidad y el interés del hijo común de ambos litigantes, el que tal alternancia opere no con respecto a cada uno de los progenitores, sino, y además, con respecto a sus familias.

Consecuencia de lo anterior, es la oportunidad de atribución de un período de disfrute de la vivienda familiar a favor de la progenitora no titular para que, a modo de transición, pueda proveer lo necesario para la búsqueda y mudanza a una nueva vivienda adecuada al interés del menor; período que, en atención a las circunstancias que concurren, en ponderación adecuada a los términos del art. 96.2 del CC , se estima ajustado prolongar hasta el 31 de diciembre de la corriente anualidad de 2018.



CUARTO : Que, llegados a este punto, y por lo que respecta a las posiciones de ambas partes sobre el reconocimiento de pensión alimenticia para el hijo menor, a cargo del padre, tenemos que comenzar atendiendo a la reiterada jurisprudencia, según la cual, y como recogemos en sentencia de esta misma Sala de Esta sala 8 de noviembre de 2017 , '...en materia de protección del interés de los hijos menores de edad, existe un amplio margen a la intervención jurisdiccional en orden a la adopción de cuantas medidas favorezcan su desarrollo personal, emocional, educacional y social, siempre que ello redunde en beneficio de aquéllos, aunque no haya sido objeto de solicitud por ninguna de las partes en el procedimiento. En este sentido, las sentencias del T. Supremo de 11 de febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, proclaman que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses (...) Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE ' . En la misma línea, conforme así consideró esta misma Sala en auto de 28 de julio de 2010 , '... de lo que no cabe la menor duda es que las medidas atinentes a los menores, pueden ser objeto de modificación, pues así se desprende de las facultades que se le confieren al Juez para adoptar, incluso de oficio, cualquier medida que considere oportuna para evitar perjuicios a los menores ( artículo 158.4 º y 159 del citado código ), lo que puede adoptarse en el proceso especial previsto en el artículo 746.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil o como simple medida cautelar a las que se refiere el artículo 770 regla 6ª de la misma ley , en el marco del proceso de ejecución en los términos que prevé el art. 776.3ª, o finalmente, en cualquier proceso civil o penal o incluso en procedimiento de jurisdicción voluntaria, como expresamente señala el citado artículo 158 del código sustantivo'. Quiere ello decir, por tanto, que la adopción de medidas en beneficio del interés del menor se revela como una función incardinada de forma autónoma e independiente en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y, por tanto, no supeditada al principio de rogación. Por lo que decae en este aspecto la observancia del principio de congruencia. Más aún cuando en el presente caso, la invocación del mismo se relaciona con la no imposición de pensión de alimentos a favor del hijo menor; medida que objetivamente y sin posibilidad de contradicción, redunda en su interés en proporcionarle cuantos medios estén en disposición de ambos progenitores para el cumplimiento del mutuo deber de manutención' .

Partiendo de lo anterior, se discute por el apelante, Sr. Carlos María , la oportunidad de reconocimiento de pensión a su cargo, una vez acordado el régimen de custodia compartida; mientras que por la apelante, Sra.

Julieta , se interesa la elevación de la misma a la suma de 400 euros al mes, desde los 200 euros reconocidos en la sentencia apelada, si bien parece que tal incremento se hace depender exclusivamente de la solicitud aparejada de custodia exclusiva a favor de la progenitora apelante; con lo cual podría entenderse que, para el caso de mantenerse la custodia compartida, como así procede según lo razonado en el fundamento jurídico segundo, la apelante se conforma con la suma fijada por el Juzgador de instancia. Dicho lo cual, e insistiendo en la inoperancia del principio de rogación para resolver, en la presente alzada, lo más favorable para el interés del menor, hemos de atender al concepto de necesidad del hijo menor de edad, o incapaz, sometido a patria potestad. En relación a lo cual, consideramos relevante el criterio de la A. Provincial de Pontevedra, Secc.

6ª, al que nos adherimos, seguido en sentencias de 10 de marzo de 2014 y 13 de junio de 2016 , según el cual, 'en relación con el criterio de proporcionalidad, el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil ' .

A lo cual añadimos nosotros que, como se desprende de lo anterior, el concepto de necesidad del hijo menor de edad, con respecto a la obligación de manutención que concierne al progenitor ejerciente de la patria potestad, no es coincidente con el que reporta el art. 146 del CC , en materia de derecho de alimentos entre parientes. Pues, como no es necesario precisar en mayor detalle, y como proclama amplísima jurisprudencia, la obligación de prestar manutención, propia del deber contemplado por el art. 154.1º del CC , no se limita estrictamente al concepto de mero subsidio, complementado por la disponibilidad de medios del progenitor obligado; sino que atiende a un criterio posibilista, o de optimización, una vez que el deber del progenitor alcanza a la mayor satisfacción de las necesidades del hijo, en la medida en que mejor se lo permita la totalidad de los medios económicos a su disposición. Pues, como establece el T. Supremo en sentencia 12 de febrero de 2015 , 'se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' .

De esta manera, y no porque en la mayoría de los casos de atribución de custodia compartida, no proceda el reconocimiento de pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, por existir equiparación de medios, o porque, siendo apreciable cierto desequilibrio, la situación del mejor situado tampoco le permita mayor contribución sin desatender el completo cumplimiento de su deber en los períodos de estancia con el hijo menor, habrá de reconocerse dicha pensión cuando, como ocurre en el presente caso, el desequilibrio que fuera de apreciar, llame a la salvaguarda del interés de éste en que sus necesidades se vean satisfechas con equiparable amplitud de medios, también durante los períodos de estancia con el progenitor más desfavorecido. Así, y conforme a la sentencia del T. Supremo de 21 de septiembre de 2016, 'el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio ; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero )' .



QUINTO : Que, atendido lo hasta aquí expuesto, la Sala no puede sino salir al paso y atribuir la justa relevancia que merece al dato del abrumador volumen de beneficios de Transpeñalver Cargo S.L., de la que es titular único el Sr. Carlos María , proporcionado en prueba testifical por la administrativa de la sociedad según la cual la suma por tal concepto asciende a 500.000 euros en el año 2016. A la vista de ello, no solo consideramos improcedente la pretensión del apelante, Sr. Carlos María , orientada a la supresión de la pensión a favor del hijo menor, con apoyo en un criterio reduccionista, interesado, parcial y fragmentario, sino también la propia petición de la progenitora apelante, Sra. Julieta , que en la práctica, y como se ha anticipado, se aquieta al criterio del Juzgador de instancia en el reconocimiento de la suma de 200 euros mensuales de pensión, en el marco de la custodia compartida que concede, al solicitar la de 400 euros vinculada a la atribución de la custodia exclusiva a su favor. Efectivamente, ante tan ingente amplitud de medios económicos a favor del progenitor, cuya cifra nos dispensa de mayores razonamientos acerca de la concurrencia de un abismal e insalvable desequilibrio en contra de la progenitora, Sra. Julieta , llama al interés del menor una revisión al alza de la cuantía de la pensión de alimentos reconocida en sentencia. Ello, por más que la misma se asigne en el marco del ejercicio compartido de la custodia sobre el hijo menor; y por más que el origen de los beneficios se sitúe en persona jurídica, cuya exclusiva titularidad del Sr. Carlos María , como administrador único, le coloca, sin embargo, en situación de inmediata disponibilidad de cuantas cantidades necesite no solamente para sus propias necesidades, como así opera según el testimonio de la citada testigo, sino, también, y con mayor motivo, para el cumplimiento de sus obligaciones.

En atención a lo expuesto, la Sala no puede sino discrepar del argumento de mínimos que trata de establecer el apelante en materia de cobertura de las necesidades de su hijo menor. Como si el hecho de la inclusión del comedor en el recibo del centro escolar que satisface, ya le liberase de contribuir al necesario y justo complemento para la más desahogada satisfacción integral de sus necesidades, habida cuenta del ostensible desequilibrio de medios, en los períodos que pase con su madre, entre las que se incluye no solamente la comida, sino también la ropa, vivienda, ocio, complemento educacional y todos cuantos aditamentos fueran apropiados para procurar el mejor desarrollo del menor en las privilegiadas condiciones que permite la fortuna de aquél. De este modo, y al igual que el padre acepta estar en condiciones de proporcionar en exclusiva la educación al menor en el costoso centro escolar en el que se encuentra matriculado (por no menos de 8.000 euros al año), y dado que, como es justo, está legitimado para recuperar para sí el uso del domicilio familiar, habrá de contribuir correlativamente a proporcionar al hijo vivienda de características que no desmerezcan las que reúne aquélla, para que la habite junto con la madre durante la mitad del tiempo que le corresponde tenerle en su compañía. Lo cual, viene a ser reconocido implícitamente por el apelante al fundamentar gran parte de su recurso en la irrelevancia del señalamiento de pensión a favor del menor, dado que en la sentencia que apela se reconoce el uso alterno de la vivienda a favor de ambos progenitores, bajo el añadido del pago de todos los suministros por el propio Sr. Carlos María ; de tal forma que, al no tener que contribuir ahora a ello, como ocupante exclusivo de la vivienda familiar, necesariamente habrá de convenirse en la obligación de compensar las carencias del profundo desequilibrio de medios que impide a la progenitora procurarse vivienda de características que no desmerezcan las de aquélla, así como el coste de los suministros de dichos períodos. Lo cual se estima ajustado, insistimos que en atención a las posibilidades que permite el importantísimo nivel de ingresos del Sr. Carlos María , en la suma de 400 euros mensuales.

Pero es que el justo complemento que viene obligado a prestar el progenitor para la vivienda y suministros del hijo menor, al igual que así lo acepta para el desarrollo de su educación en el centro escolar privado en el que se encuentra matriculado, habrá de tener idéntico reflejo en las restantes facetas del deber para los padres con respecto a los hijos de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral' según recoge el art. 154 del CC como inherente al ejercicio de la patria potestad. Lo cual se extenderá, nuevamente bajo un parámetro no de mínimos, sino de posibilidades reales, a la contribución necesaria para la compensación del repetido desequilibrio, también para proveer al menor de ropa, instrumentos y medios añadidos tanto de ocio, así como de mejora de su desarrollo intelectivo y personal, en la medida en que así se lo permite su extenso patrimonio, también durante los períodos que pase en compañía de su madre. Lo que, nuevamente en atención a la cifra de ingresos del padre, así como al desequilibrio de medios valorado, se cuantifica alzadamente en la suma de otros 400 euros más al mes.

Por último, y en lo que respecta a la contribución para gastos extraordinarios, nos remitimos a lo hasta aquí expuesto, sobre el desequilibrio evidente que resulta de la comparación de las situaciones de ambos cónyuges, para considerar justificada la relación del 70% y 30% en que la sentencia impugnada fija la misma.

En consecuencia, se estima de justicia, en materia de alimentos del hijo menor, la revocación, de oficio, de la sentencia de instancia, imponiendo al progenitor, Sr. Carlos María , una suma por alimentos de su hijo menor, por cuantía de 800 euros, añadida al pago de los gastos presentes y futuros del centro privado en el que se encuentra matriculado. Aclarando que dicha suma habrá de hacerse efectiva a partir de enero de 2019, inclusive o, en su caso, desde el definitivo abandono de la vivienda por parte de la esposa, si es que el mismo no se produjera voluntariamente en los términos que se recogerán en la parte dispositiva de la presente sentencia. Siendo hasta entonces la cantidad que viene obligado a satisfacer por alimentos el padre de 400 euros mensuales, desde la interposición de la demanda, dado que, hasta el desalojo la progenitora apelante no precisará del complemento de la pensión que se justifica en contribución para disponibilidad de vivienda y suministros.



SEXTO : Que, por lo que respecta a pensión compensatoria, hemos de significar que, a diferencia de los alimentos del hijo menor de edad, esta cuestión excede del ámbito de tutela del orden público que se impone a los tribunales, por no ser concerniente a los intereses de menores o incapacitados, sino a materia comprendida dentro del derecho de dispositivo de las partes y, por lo tanto, sometida a la observancia de su vertiente formal en el ámbito del proceso, con plena observancia de los principios de rogación y de congruencia ( art. 216 y 218 de la LEC ). Por lo tanto, no le queda a la Sala sino incidir en la abismal desproporción de medios económicos de ambos cónyuges que, por la necesidad de su análisis no con respecto a la situación previa al matrimonio, sino con la que presenta cada uno de ellos a su finalización, determina la procedencia de apreciar un evidente, gigantesco e irreversible, al menos a corto plazo, desequilibrio de medios económicos que, en aplicación del art. 97 del CC , llama al reconocimiento de pensión compensatoria por cuantía y por plazo, como mínimo, iguales a los que se solicita por la citada apelante, de 400 euros mensuales por un período de dos años, a lo que habrá de estarse en virtud del aludido principio de rogación. Sin que dicha cuantía pueda venir influida por la duración del matrimonio, de cinco años, dada la dedicación de las esposa a los cuidados y atenciones de la familia, así como la pérdida de oportunidades de empleo que ello ha supuesto para ella, según el relato de hechos del propio Sr. Carlos María , quien afirma que, aunque figuraba dada de alta en su empresa, no desempeñaba dedicación laboral alguna. Y sin que tampoco pueda venir influida, en todo caso, por el incremento patrimonial para la esposa derivado del cobro de la cantidad de 50.000 euros, como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales que rigió el matrimonio desde la fecha de su celebración el día 13 de mayo de 2010, hasta la escritura de capitulaciones de fecha 1 de octubre de 2014, sobre liquidación del régimen ganancial e instauración del de separación de bienes; más otros 10.000 euros como producto de acuerdo transaccional alcanzado en posterior procedimiento de complemento de dicha liquidación. Respecto de lo cual, tiene que decir la Sala que, independientemente de los motivos que hubieran guiado a la Sra. Julieta a prestar el consentimiento a dicho acuerdo para recibir una suma total de 60.000 euros por su participación ganancial, teniendo en cuenta el ingente volumen de beneficios de la sociedad Transpeñalver Cargo S.L., a que corresponden las participaciones sociales incluidas en el inventario de la mencionada escritura pública, según se desprende de la testifical que ya ha sido objeto de valoración por la Sala, y sin contar el valor patrimonial de dicha sociedad, a la que el propio actor atribuye en prueba de interrogatorio una flota de cuarenta y seis camiones, todo lo cual nuevamente concierne al ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes por tratarse de materia dispositiva, lo cierto es que ni siquiera contando con dicha suma, cabría apreciar una mínima equiparación de disponibilidad de medios que viniera a alterar a la baja la propuesta por la apelante, Sra. Julieta .

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de dicha apelante en este punto, por insuficiencia de la cantidad señalada en la sentencia apelada.

SEPTIMO : Que, por tratarse de estimación parcial de ambos recursos interpuestos respectivamente por ambas partes, y de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos María , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos nº 46/2016, con estimación parcial, asimismo, del recurso de apelación presentado contra dicha sentencia por Dª Julieta , a través de su representación procesal, debemos revocar y revocamos la resolución respectivamente impugnada; acordando, en su lugar: 1º Atribuir el uso de la vivienda conyugal a Dª Julieta hasta el 31 de diciembre de 2018.

2º Incrementar el importe de la pensión de alimentos reconocida a favor del hijo menor de edad del matrimonio, y a cargo del progenitor, D. Carlos María , hasta la cuantía de 400 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda; la cual se incrementará automáticamente, a su vez, hasta la suma de 800 euros a partir de enero de 2019, inclusive, o, en su caso, desde la fecha de efectivo desalojo de la vivienda familiar por parte Dª Julieta , si es que se verifica con posterioridad.

3º Incrementar el importe de la pensión compensatoria a cargo del esposo hasta la suma de 400 euros por un período de dos años.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos impugnados.

Y, todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.

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