Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 388/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00238/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2017 0003083
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2018 -A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000541 /2017
Recurrente: Eloisa
Procurador: INES GARCIA DE LA CRUZ
Abogado: ANTONIO FRANCISCO VILA RUIZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Alberto
Procurador: , MARIA JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado: , FELIX PANCORBO NEGUERUELA
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 238/18
En Guadalajara, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Familia,
Guarda, Custodia, Alimentos hijo menor no matrimonial 541/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA
nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 388/18, en los que aparece como parte apelante
Dª Eloisa , representada por la Procuradora de los tribunales Dª Inés García de la Cruz, y asistida por el

Letrado D. Antonio Francisco Vila Ruiz, y como partes apeladas D. Alberto , representado por la Procuradora
de los tribunales Dª María José Rodríguez Jiménez, y asistido por el Letrado D. Félix Pancorbo Negueruela y
EL MINISTERIO FISCAL, sobre medidas paterno filiales, guarda, custodia y alimentos, y siendo Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 21 de mayo de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Alberto frente a DÑA.

Eloisa , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS PATERNO FILIALES Y ALIMENTARIAS respecto del hijo común de los litigantes: 1ª.- Se atribuye a la madre DOÑA Eloisa la Guarda y Custodia de la hija común menor de edad, Lidia , manteniéndose el ejercicio compartido y conjunto de ambos progenitores, de la Patria Potestad.

2ª.- Se establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias, en beneficio de la menor, y en favor del progenitor no custodio, y en defecto siempre de mejor acuerdo entre las partes, que será el siguiente: El padre tendrá como régimen de visitas todos los fines de semana alternos, recogiendo a la hija a las 17:00 horas del viernes en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 º NUM002 , 19200 - Azuqueca de Henares (Guadalajara) donde convive con la madre, y debiendo entregarla en el mismo domicilio a las 20:00 horas del domingo, dentro del periodo comprendido entre las estaciones de otoño e invierno, desde el 20 de septiembre al 20 de marzo del año siguiente. Respecto a los puentes o días festivos, corresponderá a aquel progenitor con el que la hija menor se encuentre en régimen de visitas.

La recogida de la hija será a las 15:00 horas del viernes en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 º NUM002 , 19200 - Azuqueca de Henares (Guadalajara) donde convive con la madre, y debiendo entregarla en el mismo domicilio a las 20:00 horas del domingo, dentro del periodo comprendido entre las estaciones de primavera y verano, desde el 21 de marzo al 19 de septiembre de cada año. Respecto a los puentes o días festivos, corresponderá a aquel progenitor con el que la hija menor se encuentre en régimen de visitas.

Como régimen de visitas entre semana, para el progenitor se establece que éste podrá comunicar y visitar a su hija los miércoles por la tarde desde las 17 hasta las 20 horas.

Los progenitores comunicarán con la menor libremente todos los días por teléfono.

Durante los meses de julio y agosto los padres disfrutarán de la menor por quincenas alternas. El primer período comenzará a las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10:00 horas del día 16 de julio; el segundo comenzará a las 10:00 horas del 16 de julio hasta las 10:00 h. del 1 de agosto; el tercer periodo comenzará a las 10:00 del 1 de agosto, hasta las 10:00 horas del 16 de agosto y el cuarto periodo comenzará a las 10:00 horas del 16 de agosto hasta las 10:00 horas del 1 de septiembre.

Respecto de las vacaciones de Navidad, las mismas se prolongarán desde el día 22 de diciembre a las 18:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas, y desde ese momento hasta el día 7 de enero a las 18:00 horas.

Asimismo, las partes acuerdan expresamente que la ropa y el calzado de la niña deberá recibirse lavada y planchada en cada entrega y recogida de las visitas El día del cumpleaños de la menor, el progenitor al que no corresponda la estancia ese día podrá estar en su compañía entre las 16:00 y las 20:00. Y cuando sea el cumpleaños de cada progenitor, la menor podrá estar en compañía del que corresponda entre las 16:00 y las 20:00 horas. Del mismo modo, los días del padre y de la madre.

3ª- El padre habrá de abonar, en concepto de Pensión Alimenticia para su hija, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 €) al mes, pagaderos en doce mensualidades, que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la receptora. Dicha cantidad será objeto de revisión anual el uno de mayo de cada año, conforme a las variaciones del índice de precios al consumo que publica el INE u organismo que le sustituya.

Igualmente, contribuirá con la mitad de los gastos extraordinarios.

4ª.- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria en favor de la parte demandada, demandante de reconvención.

5ª- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Eloisa , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 6 de noviembre del año en curso.



CUARTO . En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Eloisa presentó demanda reconvencional a la de adopción de medidas paterno-filiales y alimentarias respecto del hijo común de los litigantes, solicitando una pensión compensatoria con cargo a su expareja por importe de 300 euros mensuales, durante cinco años.

Habiéndose opuesto D. Alberto a dicha petición, se dictó sentencia el 21 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara , que desestimó dicha pretensión al considerar que no procedía su adopción en un procedimiento de medidas paterno-filiales.

Contra dicho pronunciamiento se interpuso recurso de apelación por la parte reconviniente alegando la existencia de desequilibrio entre las partes y el reconocimiento realizado por la contraparte en el acto de la vista, discutiendo únicamente la cuantía.

La parte actora-reconvenida impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. La cuestión planteada en el recurso es si puede establecerse, en un procedimiento seguido para fijar las medidas paterno filiales conforme al art. 753, en relación con el art. 748.4 de la Lec , una pensión sui generis por analogía con la pensión compensatoria a favor de una de las partes.

(i). En este punto debe señalarse que son admisibles genéricamente los pactos entre los convivientes por los que, al amparo del art. 1255 CC , adopten acuerdos en los que prevean compensaciones por desequilibrios en el momento de la ruptura de la convivencia. Sin embargo, no existe una previsión legal que contemple para el caso de extinción de la pareja una compensación de ningún tipo (ni alimenticia en caso de necesidad, ni por desequilibrio, ni por haber trabajado para el hogar o para el otro cónyuge).

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 17/2018, de 15 Ene. 2018 , que indica que 'No existe en el ámbito estatal una norma general que prevea la acumulación en un único proceso de todas las acciones dirigidas a poner fin a la relación de pareja, y la aplicación de las reglas legales se dirige a excluir tal acumulación ( arts. 753 y 770 LEC , de una parte, art. 437.4 LEC , de otra, y arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC ).

En el presente caso, la demandante acumuló una acción de petición de una pensión a las cuestiones referidas a la patria potestad, la custodia, los alimentos de los hijos comunes y el uso de la vivienda familiar.

La acción de petición de una pensión entre los miembros de una pareja no casada no está comprendida en los 'procesos matrimoniales' que regula el Libro IV LEC y que, por decisión expresa del legislador, en relación con las parejas no casadas, solo contempla las cuestiones que afecten a los hijos menores ( arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC ). El ejercicio por parte de la demandante de la pretensión de pago de una pensión con el fundamento que fuera, en consecuencia, estaría avocada a un procedimiento ordinario (en función de la cuantía reclamada, conforme al art. 251.7 LEC ) y, por lo dicho, no puede acumularse al proceso especial de menores '.

Esta misma sentencia del Tribunal Supremo sigue diciendo ' De forma categórica, sin distinguir entre parejas constituidas por la mera convivencia y parejas formalizadas y sin contemplar tampoco la posibilidad de que por acuerdo de los interesados pudiera excluirse el régimen legal, la sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril , declaró que las reglas que imponen a los integrantes de una pareja estable el derecho a una pensión sin que así lo hayan acordado 'vulneran la libertad de decisión consagrada en el art. 10.1 CE , al responder básicamente a un modelo imperativo alejado del régimen dispositivo que resultaría acorde a las características de las uniones de hecho y a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad' [FFJJ 9, 10 b) y c), 11 b) a d), 13].

...Pero añade la citada sentencia del Tribunal Constitucional que tal declaración de inconstitucionalidad lo es 'independientemente de que las reglas generales de responsabilidad por enriquecimiento injusto puedan tener su proyección en determinados supuestos y de que los miembros de la pareja puedan libremente establecer los pactos que tengan por convenientes al respecto, lo que resulta inconstitucional es la imperatividad de la previsión en los términos referidos'.

La interpretación del Tribunal Constitucional ha reforzado la línea jurisprudencial de esta sala que de que no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no descarta que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto.

a) En efecto, frente a una línea anterior, la sentencia del Pleno 611/2005, de 12 de septiembre , declaró que no cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio.

Con posterioridad, se ha reiterado la doctrina de que debe excluirse la aplicación analógica de la pensión compensatoria a los supuestos de ruptura de la convivencia en parejas de hecho, bien reiterando la doctrina para casos de pensión compensatoria, bien al solucionar otros problemas jurídicos planteados con ocasión del cese de la convivencia de parejas ( sentencias 927/2005, de 5 de diciembre , 299/2008, de 8 de mayo , 1040/2008, de 30 de octubre , 1155/2008, de 11 de diciembre , 416/2011, de 16 de junio , 130/2014, de 6 de marzo , y 713/2015, de 16 de diciembre ).

b) La sala se ha pronunciado sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en la liquidación de relaciones patrimoniales entre los miembros de una pareja no matrimonial: bien para apreciar su existencia cuando concurren sus presupuestos ( sentencia 306/2011, de 6 mayo ), bien para negarla cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto ( sentencia 927/2005, de 5 de diciembre , en el caso de un condominio regulado por los arts. 392 ss. CC ).

c) De modo señalado, la sala se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria. Así, se apreció que concurrían los presupuestos del enriquecimiento en las sentencias 584/2003, de 17 de junio , y 1016/2016, de 6 de octubre . Por el contrario, no se aprecia enriquecimiento injusto en los casos que dan lugar a las sentencias 611/2005, de 12 de septiembre , 387/2008, de 8 de mayo , y 1040/2008, de 30 de octubre '.

En el mismo sentido esta Audiencia ya se pronunció en la Sentencia 69/2016, de 21 de abril , que concluía que ' Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, se debe rechazar a limine la aplicación analógica-analogía legis-de las normas reguladoras de las consecuencias jurídico-patrimoniales del cese de la convivencia marital, habida cuenta de la falta de identidad de razón entre el matrimonio y las uniones estables de pareja que permita dicha extensión normativa '.

(ii). Dicho lo cual, y no existiendo en el supuesto de autos pacto, ni tácito ni expreso, para establecer compensaciones económicas para el caso de que, tras el cese de la convivencia, se produjera desequilibrio económico en uno de los convivientes con relación al otro, que implique empeoramiento respecto de su situación anterior, procede rechazar, como hace la sentencia recurrida, la pretensión de que se establezca una pensión compensatoria, al estar prevista la institución en sentido estricto y con el fundamento invocado de la dedicación a la familia y el desequilibrio, únicamente a la institución del matrimonio.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO. Costas procesales. Dada la naturaleza de las presentes actuaciones y al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Inés García de la Cruz, en nombre y representación de Eloisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara, de 21 de mayo de 2018 , en el procedimiento 541/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada, y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.